摘  要：要约邀请作为意思表示，可以具有法律效力。要约邀请提出的内容可以进入合同，成为合同的条款。此观点为创新观点，是对法学上发现的总结，为要约邀请的研究提供了新的支点和基础；为指导实践提供了法理依据；制定民法典时应明确容纳规则。

　　关键字：合同 要约邀请 要约 容纳规则

　　一、要约邀请的意义

　　要约邀请是事实行为还是意思表示，至今还存在着对立的观点。有的学者指出，要约邀请性质上为事实行为，而非意思表示[1 ] （P120） .要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段[2 ] （P172） .还有的学者将要约与要约邀请作出比较：要约是旨在订立合同的有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为[3 ] （P157） .要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为[4 ] （P1213） .以上观点的理由并不充分：第一，要约邀请是一种预备行为、当事人处于订约的准备阶段，这并不是要约邀请是事实行为的理由。第二，对要约邀请而言，行为人并非一概无须承担责任，行为人在要约邀请中有欺诈等违法行为时，仍然要承担合同法上的责任。第三，要约邀请作为有法律意义的行为，其法律意义是如何产生的？ 难道与要约邀请的内容无关吗？ 要约邀请的法律意义正在于要约邀请的内容，比如拍卖公告是要约邀请，拍卖公告中的拍卖标的物、拍卖时间、地点的规定能够随便改变吗？ 上述内容的效力，实际上是意思表示内容的效力。其实，学者们主张要约邀请是事实行为，并没有什么站住脚的理由，只不过是惯性思维而已。

　　事实行为与表示行为是相对应的概念。事实行为是非表示行为，效力之发生，不取决于当事人的心理状态，不取决于当事人的意志；而要约邀请，是表示行为，包含了当事人订约的愿望，甚至包含了交易条件，其效力之发生，取决于邀请人的意志。因此，可以排除要约邀请是事实行为的结论。要约邀请是表示行为，表示行为中最重要者是意思表示。应当在表示行为的基础上讨论要约邀请是否为意思表示。

　　若要约邀请为意思表示，则要约邀请就可构成法律行为。①法律行为是依当事人的意志，能够发生私法效果的行为。

　　《合同法》第15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人） 特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。

　　要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15 条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人） 邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。比如，经营者利用店堂告示（格式条款的一种表现方式） 提出：“假一罚十”，这个“假一罚十”的意思表示，不是要约（因为它缺少合同必要条款） ，只能是要约邀请；在严格意义上它也不是交易条件，而是交易条件的保障。经营者提供合格的商品是第一次给付， “假一罚十”，是第二次给付，是第一次给付不符合约定的演变，是缔约责任（合同无效时）或者违约责任（合同有效时） 的承担。要约邀请中“假一罚十”、“缺一罚十”这一类诺言如果不能确认为先合同义务或者不承认其可以演变为合同义务，则相对人就会二次受害。