缔约过失责任制度是合同现代化发展的一个重要标志。对缔约过失理论的讨论有利于正确把握和运用这一理论。本文通过对缔约过失责任的法理基础的探讨，对缔约过失责任进行了正确的法律定位，在此基础上对缔约过失责任进行了科学的法律界定，以期促进我国缔约过失责任伦理论的进一步完善。

　　一、缔约过失责任的提出及发展

　　如果在私法领域里，对现代法的特征作一个总结的话，信赖利益的保护不失为现代法的标志性的首要特征。作为最早高举现代法保护信赖利益大旗的缔约过失责任（缔约过失规则与信赖规则被称为现代私法创立的保护信赖利益的两杆鲜明的旗帜，而缔约过失责任的产生又略早于信赖规则。信赖规则在英美法称为允诺禁反言规则，而大陆法称之为以权利外观为基础的信赖责任（规则）），由大陆法系的德国所开创。

　　缔约上过失问题，自罗马法以后直至19世纪，一直是立法及学者讨论的重大问题，但缺乏系统的论述。1861年，德国著名法学家耶林在其主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，最早系统、深入和周密地分析了缔约过失责任理论。该文指出“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内”“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其于此信赖而生的损害。”在实证法学盛行的年代，耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提，推翻了实证法学所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产季了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任”从而为契约责任的扩大奠定了基础。在随后的140多年里，因此而被称为“德国伟大的法学家”的这一“伟大的发现”对德国及世界各国立法、判例及学说产生了深刻而广泛地影响。

　　1900年的《德国民法典》的起草者并未完全接受缔约上过失的理论，仅在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一观点，尤为重要的是，缔约过失理论在德国百余年的司法实务和学说上得到了迅速发展，逐渐形成了精细、庞大、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。

　　受其影响，大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰，以及我国台湾地区都纷纷确立了缔约过失责任制度，尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。缔约过失理论的广泛影响还在国际商事合同统一立法中得以充分体现。如，由世界主要的法律及社会经济制度之代表组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第2.15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定；代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任”，其中第2.301条“悖于诚信的磋商”和第2.302条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任。

　　我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度。

　　二、缔约过失责任之法理基础

　　对于缔约过失责任的法理基础，主要有如下五种观点：

　　1、侵权行为说。此观点盛行于20世纪初的德国，该说认为：因缔约过失导致损害为一种侵权行为，故应追究过错者的责任。该学说明确了缔约失责任为过错责任。

　　2、法律行为说。持此观点的人认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约，请求权在性质上属于契约的请求权。该观点支持了缔约过失责任与契约紧密联系，属契约责任形式之一种。