四、当当事人在合同中笼统规定若一方违约，则应向对方支付违约金，而并未指明该违约金是针对何种违约形态或任何违约金形态时，应如何适用该违约金条款？当适用违约金条款的条件成熟时，其是选择适用还是必须适用

　　按意思自治原则，无疑当事人可针对任何违约形态约定违约金。当当事人有明文约定时，当然应按照当事人的约定来适用违约金条款。但当事人未明确违约金所针对的违约形态时，则法律上应如何处理这一问题？应按照什么样的原则或依什么样的思路来确定处理方案呢？对此大陆法系的大多数国家明文规定该违约金为可替代性违约金-债务不履行（狭义）的违约金。换言之，它是当事人根本未履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为（通常表现为履行不能或履行拒绝），给债权人造成损害的赔偿额之预定，而不认作迟延履行或不依适当方法履行所生损害之赔偿额之预定。这其中的原因或许在于：（1）违约金作为从债是担保当事人订立主合同的目的或追求的利益之实现设立的。当事人订立主合同的目的或追求的利益主要是通过主合同中的给付义务体现的，当债务人根本不履行合同给付义务时，必然导致主合同根本利益的丧失。附随义务（主要为依适当时间或依适当方法履行给付义务）虽也与合同利益有关，但其不履行（通常表现为迟延履行或不依适当方法履行）一般不会构成对合同根本利益的威胁（除定期行为外）。（2）由于违约金一般是一笔不小的数目，当当事人没有特别约定时，其应当用来担保主合同的根本利益的实现，否则会加重债务人的负担，与违约金主要是补偿性之原则不符。（注：由于迟延履行一般不会给债权人造成损害或损害轻微（定期行为除外），针对此违约形态所订立的违约金，学者大都认为其往往是一种惩罚性的。）

　　我国现行法律和《统一合同法（征求意见稿）》对此问题均未涉及，也未见学者就此进行探讨。笔者认为，大陆法系国家的上述规定有其合理性，应为我国合同法所借鉴。

　　当某一违约金为可替代性违约金，而适用违约金条款的条件成熟时，该违约金之债与主债之间是一种什么关系呢？两者间是选择之债还是任意之债？若为选择之债，该选择权属谁-债务人或者债权人？首先，就立法例言，对此问题有两种规定。一是违约金从债与主债务之间是选择之债，此为大陆法系国家所采。但在选择权的归属上又有所区别：在罗马法上，该选择权属于债务人，他可在支付违约金或者履行原债务之间任选其一；而现代的法、德、日等国规定该选择权归债权人享有。此点《法国民法典》规定得最为显然，其第1228条规定，债务人负迟延责任时，债权人得不请求债务人交付规定的违约金，而提出请求履行主债务之诉。二是违约金之债与主债务之间是任意之债的关系，此为公有制国家所采。由计划经济体制所产生的对合同实际履行原则的重视或强调，这些国家在违约金的适用上也规定违约金只能在合同客观上履行不能或确不需要履行时，才具有预定损害赔偿的作用，基本上不具备依当事人的意愿代替原合同履行的补偿性。（注：参见周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第390页。）

　　其次，就学说言，我国台湾地区学者对此多有论述，有采任意之债的，有采选择之债的，有采违约金之请求优先于原债务履行请求的，有采请求权之竞合的，有采违约金之请求为附停止条件的。（注：参见孙森炎：《论违约金与解约金》，台湾《法令月刊》第47卷第12期，第662～663页。）造成这种状况的原因当然首要的是各学者立论角度之不同，而我国台湾地区“民法典”第250条对此问题规定之不明确也是其中原因之一。

　　笔者认为该问题关系到违约金条款之适用除须有债务人违约之外，还是否须有其它特别限制或当事人是否继续受合同原效力之约束，不可等闲视之。在任意之债和请求权竞合及违约金之请求为附停止条件之立法例或学说下，违约金之请求权是在合同的履行无法实现或没有必须实现等迫不得已的情况下赋予给债权人的，无疑体现了对主合同的原效力的重视或强调，是大陆法系强调合同之实际履行原则之传统的延伸或再现。选择之债和违约金之请求优先于原债务履行请求之立法例或学说，则立足于市场经济的效率原则和市场经济条件下合同标的通常所具有的可替代性。当债务人不履行债务，而其履行仍为可能并于债权人有益时，由债权人在违约金之债与主债之间进行选择而把主动权交给了债权人，赋予了债权人实现其合同利益的较大便利，体现出处理问题的灵活性和适应市场经济社会中经济生活的快节奏或交易的迅速、快捷之特点，具有可采性。当然，我们应当看到，在采选择之债之立法例下，当事人的选择权最终还要受强制实际履行责任方式适用条件的制约。值得注意的是，当违约金之债担保的主合同是双务合同时，替代性违约金之支付不仅免除了债务人的给付义务，同时也免除了债权人的给付义务（当其给付义务未履行时）。即替代性违约金具有相当于解除合同的效力。替代性违约金作为对债务人完全不履行债务所生损害的赔偿金（非如其名那样真是对主债务的替代），因其赔偿了债权人因未得到给付而遭受的损失，相应地就必然免除债务人的给付义务。在此情形下，基于双务合同的牵连性，也必然免除债权人的给付义务。当然如果无过错的债权人仍能从自己的给付中获得某种利益，如无过错之债权人希望处理掉标的物等，则应当将其给付的价值（标的物的价值）计入损害赔偿请求额或违约金数额内。（注：参见［德］罗伯。霍恩、海因。科茨、汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第119～120页。）