（四）须不履行合同的一方当事人有过错。适用定金罚则，是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则，无过错即无责任，此为一般原则。所以，除法律另有规定外，只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用定金罚则。

　　应当指出，合同责任适用过错推定原则。一般说来，只要有不履行合同的事实，就意味着不履行的一方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方不履行合同的事实即可，而不负证明对方有过错的举证责任。不履行合同的一方负自己对合同不能履行并无过错的举证责任。如果不履行合同的一方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则，不履行合同的一方不承担丧失或双倍返还定金的责任。

　　三、关于定金的数额与违约金的并用

　　定金应否有数额限制，换言之，当事人约定的定金数额是否不论多少，均受法律保护？这是一个值得研究的问题。

　　从国外的立法上看，一般对定金的数额并无具体的比例限制。在日本法制史上，定金的数额，通常为约定额的一成或三成，有时至五成。我国古代。习惯上定金一般为价金的一成左右。从我国的现行立法规定看，在一些合同条例中，对定金数额有规定；而对于多数合同，并无定金比例的规定。在最高人民法院的解释中，对定金似以不超过价款总额为限。我们认为，对于定金数额，法律有规定的，不能超过法律规定的比例数额，法律没有规定的，不能超过合同标的总价额。一般来说，当事人约定的定金应限制在价款的五成以内，当然这有待于法律明确规定或由最高人民法院作出司法解释。

　　当事人约定的价金数额如超过规定时，应如何处理？对此有不同的看法。一种观点认为，全部货款均作为定金交付，不适用定金罚则，只能按预付款对待，由实业公司向建筑公司偿付违约金。另一种观点认为，全额定金，如适用定金罚则就明显超过了最高人民法院最高限额的规定，因此，不能全部予以保护。但双方共同意思表示是真实的，所交付的是定金亦不能予以否认，因此按预付款对待亦不合理，应按一定比例确定定金数额，超过部分认定无效。[4]上两种观点都有一定道理，但均不能完全同意。我们认为，对于法律有明确的定金比例规定的，当事人约定的定金超过规定的部分应为无效，在发生不履行合同时，可按法律规定的比例额适用定金罚则；而若法律无关于定金比例数额规定的，当事人约定的定金为价款总额时，当事人的约定应为无效，不能适用定金罚则，因为在此场合并无法律根据来确定当事人应约定的定金比例，也就是说无法确定无效的定金部分，而只能确定为全部约定无效。

　　当事人在既设定定金担保，又有关于不履行合同的违约金的约定时，当事人不履行合同的，除适用定金罚则外，是否得交付违约金，即定金罚则与违约金可否并用呢？对此也有肯定说与否定说两种不同的学说。

　　最高人民法院的解答即采肯定说。该解答中谈到：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”否定说认为，定金与违约金不应当并用。我们原则上持否定说。我们认为，在合同履行期限届满，当事人一方不履行合同而解除合同的，另一方即得保留定金或加倍返还定金，定金实际上成为不履行合同的解约赔偿金。如果当事人一方履行迟延或有其他不适当履行的行为，则不应适用定金罚则，违约方应当依约定偿付违约金或赔偿损失。如果当事人既有定金担保，又有不履行合同的违约金约定，在发生合同的不履行时，则应择一适用。只有在适用定金罚则或违约金不足以补偿一方因对方不履行合同的损失的场合下，才可适用定金罚则和违约金责任。但二者的合并使用，不能超过一方因不履行合同所造成的损失。定金或违约金是否足以补偿损失，应由主张并用的一方当事人负举证责任。最高人民法院主张定金与违约金并用的理由是二者的性质不同。但其忽视了二者性质相同的一面。就违约金而言，虽法律规定为承担民事责任的一种方式，是对违约的一种制裁和补偿手段，但它也是合同担保的一种形式，外国的许多立法明确规定违约金为合同的担保方式，我国法虽未规定，也不能否认违约金有担保合同履行的效力。就定金来说，虽法律规定为合同的担保方式，但在适用定金罚则时，定金就成为对不履行合同的一种制裁和补偿手段，因此适用定金罚则也是不履行合同的一方承担民事责任的一种方式。就同一合同关系来说，不履行合同应当产生一个法律后果，不履行合同的当事人一方应承担的民事责任应以补偿对方因此而造成的损失为原则，而不应当受到两种惩罚。