[摘　要]随着经济的发展和人民生活水平的提高，旅游业也得到了迅速发展，旅游也由个人的偶然行为转化为一项社会组织行为，且日渐成为人们日常生活的一个重要组成部分。旅游合同成为规范当事人权利义务、切实保障旅游者合法权益的重要依据。然而，目前规范旅游合同的法律制度阙如，立法上停滞不前；理论上对旅游合同的理论准备不足，尚未为立法活动提供有力的理论支持，一些最基本问题诸如旅游合同的内涵和外延尚未在理论界与立法部门形成共识；实践中伴随旅游合同的格式化，损害旅游者合法权益现象时有发生，旅游纠纷频繁；司法上对旅游纠纷的处理因无法可依而常出现一些偏差。旅游的发展需要理论的支持，这也正是研究格式化旅游合同的法律意义所在。

　　[关键词]旅游合同 旅行社 旅游者 法律 经济法

　　一、旅游合同的概念与特征

　　“旅游”一词是人们十分常见和常用的一个普通词，但其科学含义至今仍无一公认的说法。1991年世界旅游组织将其定义为“人们为了休闲、商务或其他原因，离开他们的惯常环境并在那里停留不超过一年所进行的活动，其目的不是通过所从事的活动从访问地获取报酬。”[1]尽管还有各种各样的表述，上述概念还是为较多学者所接受。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象，具有休闲娱乐性、异地流动性、大众普及性、季节变动性和地理集中性等特征。[2]（p.5-9）

　　“旅游合同”一词尽管也被频繁使用，但其含义并不确定，各国各地区立法对旅游合同的理解并不一致。《西德旅游契约法》[3]即《德国民法典》第651a条规定：依旅游契约，旅游营业人对于旅客负提供旅游给付之全部（旅游）之义务；旅客则负支付约定旅游价金之义务。表示仅为关于个别旅游服务之提供人之媒介者，若依其他客观情事应由其以自己责任给付约定之旅游服务时，其表示不予斟酌。[4]《南斯拉夫债务关系法》将旅游合同分为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。[5]日本旅行业法和标准旅行业约款中的旅游合同主要是指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。[6]《布鲁塞尔旅行契约国际公约》规定：“旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。所谓有组织的旅行契约系指当事人之一方提供他方‘一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间内之住宿）或任何其他有关服务’之契约。中间人承办的旅行契约是指当事人之一方为他方媒介旅游契约或媒介一项或多项个别给付，使他方得完成旅游或短期居留之契约。”[7]台湾“最高法院”认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的契约。[8]台湾学者孙森焱认为，旅游契约系指由旅游营业人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游营业人预先确定总额，为旅客所接受而承诺，成立契约。[9]国内学者对旅游合同的界定也有多种表述。有的学者认为，旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。[10]有的学者认为，旅游合同有广义和狭义之分，狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约而言；广义旅游合同则包括狭义旅游契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。[11]广义的概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，没有反映旅游业和旅游合同的内在规定性，显然不可采。因此我国《合同法（征求意见稿）》采狭义说，在其第325条曾规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[12]这个《合同法（征求意见稿）》形成过程中，立法机关还在国外、国内进行了立法调研，当时人们对旅游合同的出台寄予厚望，然而很可惜在1999年3月15日公布的《中华人民共和国合同法》中删去了“旅游合同”一章。在现有的资料中没有见到非常详尽的删除理由，法学界的一些人士对此感到十分惋惜。[13]但这个征求意见稿是我国迄今为止对旅游合同相对全面、合理的规定，是国内旅游合理理论研究成果的集中体现。笔者赞同征求意见稿中对旅游合同的界定。笔者认为，旅游合同具有以下法律特征：