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　　任效果是相同的[20].德国学者超越《法国民法典》建立起抽象的债的一般原则，在契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的债权关系中寻找一种共性。而构成要件、指导原则、及社会功能都不足以成为这种共性，所以德国学者从古代法中找到了“请求权”概念，因为在上述各种法律事实在形式产生了相同的法律效果-一方当事人得向他方当事人请求特定行为。[21]荷兰民法学者则认为“以债务不履行为理由的场合和

　　以侵权行为为理由的场合只是作为赔偿责任发生的原因不同，共通的归责原则、损害赔偿责任的内容及赔偿额决定基准的理解，构成了其基础 [22] .“台湾学者王泽鉴先生则认为各种债的共性主要体现在各种债都发生在特定人之间的请求关系这一共性，并将其称为形式的共同性[23] .荷兰的新民法典更是明确规定将基于债务不履行的损害赔偿与基于侵权行为的损害赔偿合在一起，作为第6编第1章第10节”法定的赔偿义务“统一地加以规定。

　　更进一步说，“债务不履行，不妨称为侵权行为一种。[24]”从契约的目的来看，契约是一方当事人和另一方当事人的权益的交换，一方当事人支付对价，有权请求另一方当事人交付相应的权益，因而因债务的不履行，债权人的履行利益受到损害，是一种侵权行为；如果因缔约过失、加害给付等致使信赖利益和固有利益的损害，其侵权行为的性质更加明显。因此债务不履行也是一种侵权行为，而且是一种特殊的侵权行为，“不得侵犯他人的权利一般义务，因当事人在合同设立特别义务而得以强化和具体化。[25]” 之所以有契约法是因为“惟关于债务，我民法以其所被侵害者乃债权，且其侵害行为又系出之于特定债务人，遂另有关于债务不履行之规定……”[26] 因而，在本质上，债务履行与侵权行为是一致的。

　　人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系。契约的违反，也被视为侵权行为。至罗马法时期以降，随着社会交换活动的发展，契约关系逐渐扩张，与侵权行为法

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　　并峙，乃至侵蚀侵权行为法。近现代以来，若干原属于侵权行为法的法律关系，例如缔

　　约过失，加害给付亦被视为契约关系，受契约法的约束。契约关系对第三人的保护效力如德国、美国等国确立“附保护第三人作用的契约 ”制度和“利益第三人担保责任”制度，同时将特定契约关系的保护效力，扩张适用于特定范围的第三人。近现代的合同法，不少国家对于合同不履行而产生的非财产损害，亦有由侵权法向合同法的嬗变。与契约关系密切联系的合同当事人的人身关系以及其他非财产利益，随着交换活动的发达和合同关系的扩张，被纳入契约法的范围之中。本文主张合同法的非财产损害用契约法方法解决，在近现代民法中，与缔约过失制度、加害给付以及德、美等国契约关系对第三人的保护效力的规定等无不由侵权行为法调整变为由契约法调整同出一源。

　　1、缔约过失责任

　　1861年德国法学家耶林发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文提出了缔约过失问题。他提出在契约无效或不成立的情况下，对受害的当事人不应依侵权法或不当得利来解决，而应依合同法来解决。1910年《德国民法典》对此作了规定。其后缔约过失制度在各国立法中相继确立。

　　缔约过失责任理论认为，在契约成立以前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的，而且可以产生权利义务的债的关系，如果当事人因社会接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人负具体义务。由于此种义务仍属于债务，因此违反此种义务应按契约法原则处理[27].缔约过失责任是契约关系扩张适用于契约外的社会生活关系的结果。[28]