履行辅助人过失问题的出现有其现实的客观基础，经济的发展带来了社会分工的发达和企业组织的规模化，债务人使用辅助人履行债务成为交易上司空见惯之事，同时也引发了一系列的法律问题。我国现有学说对此欠缺深入的探讨，在此种背景下如何借鉴市场经济发达国家和地区的立法、判例及学说的先进之处，对此问题加以规制，乃是非常现实的问题，本文以为在这方面学说应有所作为，下文对我国合同立法中的他人过错问题的分析也可以从一个侧面反映出理论研究的不足，此一问题应引起学界更多的关注。

　　二、上级机关的过错

　　我国原经济合同法第33条规定：“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改删除，之所以删除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。有些部门和地方提出，现在情况已经有了很大变化。无论法规，还是政策，都是保护企业经营自主权不受侵犯的。至于现实生活中这类问题还时有发生，那要依法处理，不能在经济合同法中为它提供“合法”存在的前提和依据。因此修正案删去了上述规定。（注：参见国家工商行政管理局经济合同司编：《新经济合同法教程》，法律出版社1993年版，第16页。）

　　《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”此条规定被认为是对过错归责原则的完全背离，并认为这一立法是把合同法作为实现国家计划的工具，否认合同自由的思想产物，是计划经济体制立法的“杰作”，与现代市场经济立法精神，与意思自治的民法理念是根本矛盾的，必须在将来的立法中加以彻底铲除；在1993年经济合同法修改中，该条款被彻底删除，此一立法举动被认为是中国合同立法日趋市场化、科学化的体现。（注：参见张礼洪：《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷， 法律出版社1996年版，第655页。）

　　此类立法乃是特定历史背景下的产物，对之也应一分为二地来看，一方面从今日市场经济之角度看，它固然充斥着不合理的色彩，经济合同法修改后将此种规定删除是合理的；另一方面，从当时的角度来看，此种规定无疑发挥着风险分配的功能：上级机关的瞎指挥、乱干预在当年乃是司空见惯之事，构成了经济活动中的一项显著的风险，因此风险而致合同不能履行或不能完全履行，基于利益衡量而使作为下级被管理部门的合同当事人承担此种风险而保全对方当事人的利益，自属合情合理。当然，随着我国经济体制改革的深入进展，随着我国经济运行的日趋规范化，上述瞎指挥、乱干预的现象也会越来越少，有中国特色的“上级机关过错”之立法规定也会完成其特殊使命而归隐于历史档案之中。

　　在所能见到的判例中，有“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案”，（注：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第16辑），第77页。）在该案中，原、被告之间的法律关系是清楚的，案情并不复杂，但因受到某些主管部门的不当行政干预，致依法进行的商品房建筑工程被迫停工达2 年多，损害了合同当事人的合法权益。然而原告当事人并未请求损害赔偿，也可以看出他们的真正用意并不是追究对方的损害赔偿责任，而恰恰是想通过民事诉讼来排除行政干扰（合同当事人双方本来均可提起行政诉讼，至于其没有提起的原因便不得而知了，这也颇耐人寻味）。受诉法院在查明事实的基础上，值得深思的是并没有直接作出判决，而是“向市委写了《关于要求协调郑金兵等11人与市房屋开发公司预售商品房纠纷案的请示》，得到了市委的支持，排除了不当行政干预……”。（注：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第16辑），第82页。）从中不难想见不当行政干预威力之大，司法独立推行之艰难！在该案中，虽然原告并未请求损害赔偿，所要求的是确认合同及判令被告实际履行合同及时交付房屋；法院实际上承认了原告的请求。从合同责任的成立角度来讲，被告的合同责任（实际履行）的构成上实际上是“上级机关的过错”。