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论合同法上的证据规范(4)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  值得注意的是,现行合同法没有对公文书或私文书的证明力作任何规定。这种立法体例类似于德国、日本,但与法国、意大利等国的民法典不厌其详地规定各类证据方法(包括书证)及其证明力的做法适成反照。由此决定了我国未来证据立法应当以德国为蓝本,就各类证据方法及其证明力作系统的规定。这是在实体法对证据方法不作规定或规定不尽周全时证据法所面临的对策性选择,也是实体法与证据法功能分化与互补的需要。

  三、合同法上的举证责任分配规范

  当案件事实真伪不明时,立法者和法院依据合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险,此即合同法上的举证责任分配。合同法上的举证责任分配主要由合同(实体)法预先设置,其性质为客观举证责任的分配。在民事诉讼程序中,当事人要围绕合同请求权的要件事实或者合同责任要件事实提供证据,法院要根据诉讼过程确定由何方当事人举证,这种情形称为诉讼法上的举证责任分配,其性质为主观举证责任的分配。客观举证责任在多数情况下决定着当事人的具体的主观举证责任。

  在我国,有学者将客观举证责任称为证明责任,并认为诉讼中的提供证据责任(主观举证责任)是证明责任的“投影”,即“如果没有证明责任的存在,也就没有本证与反证的划分,进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动,以及由此产生的提供证据责任。”这种观点比较准确地阐释了以德国、日本为代表的大陆法系国家的理论与实践,然而忽略了一个基本的事实,这就是:提供证据责任尽管从理论上可说是派生于“证明责任”,但它在任何具体的诉讼过程中都先于“证明责任”而出现,更为重要的是,提供证据责任对“证明责任”的矫正、补充作用在很大程度上超过了“证明责任”本身的意义。因为“证明责任”毕竟是由实体法预置的,静态地规范着败诉风险,而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的,它需要动态地调整,所以对个案而言,提供证据之责任完全可以视案情作出对策性反应,完全能够对僵硬、静态的“证明责任”规范作出个别性评价。换言之,提供证据责任具有对“证明责任”规范进行反思和评价的能力。“投影”说的不当之处就在于:它把诉讼法上的提供证据责任解释成一种纯粹被动的、机械的对象性产物(“投影”),而根本否定了提供证据责任有强大的反作用力。事实上,无论德国、日本还是其他国家的民事诉讼法,均对提供证据责任作了极为详细的规定,而且非常注重提供证据责任对“证明责任”的影响。美国法官弗兰克在考察了两大法系诉讼模式后指出:“审判方式大大地影响实体法规则在各国起作用的方式”,“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”因此,在探讨合同法上的举证责任分配规范时,务必摆正其与未来证据法中的提供证据责任规范的关系,分清两类规范的不同性质,注意它们之间的功能划分与配合,不能厚此薄彼。

  《合同法》既然调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止,那么,全部《合同法》规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、权利义务变更规范、权利义务终止规范。简言之,《合同法》包含权利发生、权利变更和权利消灭三类规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。

  1.主张权利发生时的举证责任分配。在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让以及合同权利义务终止过程中,《合同法》规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权,承诺的撤回权,可撤销合同中相对人的催告权、撤销权,当事人的合同撤销权,给付请求权,保全债权的代位权、撤销权,抵销权,约定解除权、法定解除权,赔偿损失请求权,缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力,于诉讼上主张时,则当事人应证明所主张权利发生的事实。以《合同法》第74条的规定为例:
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