中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。

　　三、 缔约过失责任的理论基础考察

　　到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈庭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。

　　侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

　　法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

　　法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

　　诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。目前，该说已成为德国通说。

　　对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。

　　四、 缔约过失责任的法律构成

　　如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：①缔约一方有违反先合同义务的行为；②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失；③违反先合同义务的当事人主观上有过错；④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违反先合同义务这一要件展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨价值，不再赘述。

　　缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在；因其是在订立合同过程中，当然后合同义务也排除在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。

　　先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。