（三）合同自由原则与任意性规范

　　新合同法中的合同自由原则既体现在其所规定的具体内容中，也体现在其任意性规范的法律属性中。作为任意法，新合同法主要从以下几个方面坚持和贯彻了合同自由原则。1.更新合同观念，最大限度地摆脱计划经济的影响。新合同法（草案）摒弃了旧体制下形成的经济合同、涉外经济合同和技术合同的“三分法”，统一为民事合同，即“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”（第2 条）消除了经济合同法中附着于经济合同概念之上的计划经济体制的残余影响；新合同法（草案）所确立的平等主体之间民事合同的观念，为合同自由原则在合同法中的贯彻确立了前提条件。新合同法（草案）还重申，合同当事人一方不得将自己意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预当事人订立合同。（注：见《中华人民共和国合同法（草案）》第3条、第4条。）新合同法（草案）一反经济合同法旧习，坚持不在合同法中规定“合同管理”专章，扩大了合同自由的领域。2.健全了关于合同自由的一系列合同法律制度。首先，新合同法（草案）第一次在新中国合同立法中系统、完整地规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的重要合同思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。其次，新合同法（草案）明确了当事人确定合同内容的自由。规定“合同的内容由当事人约定”（第12条），“当事人对合同内容协商一致的，合同成立。当事人对合同的标的、数量已经协商一致，但对合同其他内容没有协商的，不影响合同成立。”（第13条）并且不再采用经济合同法中的关于合同内容的具有强行性的“主要条款”制度；合同不再因标的、数量之外的其他所谓主要条款不具备而影响合同的成立。第三，新合同法（草案）规定了履约中的合同自由和变更与终止中的合同自由。如第60条规定“当事人应当按照约定履行自己的义务。”而不是按照法律的强制规定或计划指令来履行。当事人还可以约定由债务人向第三人履行债务（第64条）或约定由第三人向债务人履行债务（第65条）。当事人双方在履行中的自由度是较大的。对已经生效的合同，双方当事人协商一致，可以变更（第78条）；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人（第89条）；当事人还可以事后协商一致解除合同（第94条），可以协商一致抵消种类、品质不相同的到期债务（第101条）。可见，当事人双方的合意不仅可以产生合同效力，还可以变更合同效力的内容和消灭合同的效力。第四，根据新合同法（草案），合同自由原则还广泛适用于违约责任制度之中。例如，当事人可以约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法（第115条）。 在不履行金钱债务情况下，约定的违约金优先于法定的逾期利息（第110条）。在解决合同争议、行使救济权的时候，当事人可以任意选择协商、调解、仲裁或诉讼中的任何一种救济渠道或方式（第126条）； 当然也可以放弃自己的合同违约救济权。3.合同自由原则是市场经济规律在法律上的反映。法律是国家的意志，而合同是当事人的意志，只有当事人意志而无国家意志当然不行，反之，只强调国家意志而无当事人自己的意志也不行。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。因此，新合同法必须处理好二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家的意志。新的合同法（草案）充分体现了这一特点。一是规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。这些条款涉及到从合同的成立、合同的内容和效力到合同的履行和合同责任等各个领域以及买卖、租赁、运输、行纪等各种合同。二是新合同法（草案）中有不少作为当事人合意的补充的法律条款。例如，当事人就有关合同内容（质量要求、价款、履行地点、期限和方式等）约定不明确的，当事人又不能达成补充协议并且按合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，适用合同法的相关规定（第61条、62条）。另如第142 条规定：“当事人未约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百三十八条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”合同法中的这类规定，在适用时不能优先于当事人的约定；只有在当事人的约定不明确、其意思内容依法又不能确定时，才作为对当事人意思表示空白的补充来适用。