信托立法不宜操之过急(8)
www.110.com 2010-07-26 10:52
把信托列为法人的一种,让它拥有信托财产的所有权,有几个好处。第一,这样做能达到最贴近英美信托制度的效果,而又对我国民法作出最少的改动。由于受托人和受益人对财产都享有权益,实际上便达到双重所有权的效果;同时,由于所有权属于信托,亦符合我国一物一权的原则。第二,由于所有权属于信托本身,这样既可以解决所有权谁属的问题,亦可满足一物一权这个基本原则。此外,由于所有权不属于受托人,可省却另外规定信托财产不属于受继承人遗产或破产人财产的需要。最后,这个做法亦与目前立法的手法相通,例如,1997年生效的《合伙企业法》第19条第2款在处理合伙人出资的财产的所有权权属问题时,便规定:合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。该法也不把所有权赋予合伙人,而只是把管理权赋予他们。其实,在英美法系里,合伙企业财产正是合伙人以信托形式管理的财产,若采取这里提议的做法,更可以此模式处理合伙企业的财产所有权权属的问题。当然,有学者不同意这种做法,认为大陆法系的代管制度,如继承财产的管理人、监护人等,都可以代理制度来说明。[注释]笔者认为,代理制度是为他人作出法律行为的制度,代理人要以本人名义行事,所以用代理制度来管理信托,很不方便,亦不符合信托这个管理财产制度的本质。另外,虽然本文提议把信托视为独立法人的一种,可以享有所有权和承担义务,表面看来好像有点牵强,但实际上作为一种立法手段是可以接受的,就好像我国把公司、法人团体等列为法人一样。事实上,信托与这些法人团体的功能亦没有大分别。就正如单位信托基金与互惠基金的分别,是前者以信托形式运作,后者以公司形式运作,但一般的分析都认为它们没有实质的区别。即使我国1997年11月发布的《证券投资基金管理暂行办法》,亦没有把它们分开处理。再者,在加拿大的某些省份,为了税务的原因,亦有人成立商贸信托,以取代公司制度,但实质上这些信托与公司无异。
(二)承认信义责任
由于《民法通则》没有规定信义责任,在我国民法典还未制定之前,唯有在《信托法》中明确这个责任的内容。1993年颁布的《公司法》第59至62条,其实亦采取这个做法,只是有关的条文很简略,操作性不足。在这方面,特别是由于人们对这项责任的了解仍属初步阶段,立法应尽可能精细和完备,以补不足。笔者认为,我国虽然不像英美法系的国家,没有丰富的判例说明信义责任的具体内容,但可以参照《美国法汇编》中《信托法汇编》(只要其内容没有跟我国法律或国情冲突)[注释],把有关信义责任的条文(第170条)适当地引进我国的立法中。[注释]由于《美国法汇编》的形式很接受大陆法系的法典,比较适合我国的法律体系参考。而《美国法汇编》特别为商业信托人而订立的《谨慎投资者法规》(Prudent Investors Rules),更可为我国信托立法借鉴。
(三)完善不当得利的补救制度
我国没有复归信托和法律拟制信托,所以在制定《信托法》时,需要尽快完善目前不当得利的补救制度,来提供更为贴近这两项信托的补救。笔者认为,首先要设立违反信义责任的补救,让受益人在没有损失财产的情况下仍可没收受托人的获利,然后要列明受托人有义务返还因挪用财产而获的利益;这些利益的返还范围更应包括利益的孳息和因运用利益而获的利润。最重要的,是赋予受益人优先受偿权,以使他们的权利实际上与有担保的债权人相若,而这些权利的详细内容,亦可参照美国《信托法汇编》有关受益人的补救的规定,和配合我国有关不当得利的原则。同时,除非第三者善意取得财产,[注释]这些权利亦应可以向领受有关财产的第三者行使。这样既可保障受益的利益,又可照顾交易的安全。
五、结论
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