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构建和完善我国服务贸易法律框架(3)
www.110.com 2010-07-26 10:53

  第五,现行法律与gats规范之间存在不少冲突。这种冲突在目前我国加入wto之间已显露出来,一旦我国加入了wto,这一问题将更为凸现。例如,现行的外商投资企业法都是90年代以前制订的,这些法律、行政法规主要调整从事工业及其基础设施的外商企业,对服务性外商企业则采取禁止或者限制政策。随着我国逐步开放服务业,逐步取消有关禁止或者限制设立外商企业的规定已提到议事日程。又如在规范透明度方面,gats透明度原则要求国内服务贸易有关的法律、法规和行政命令以及其他的决定、规则和习惯做法,必须最迟在生效之前公布。而我国长期习惯于内部文件或者政策代替规范、公开、明示的法律、行政法规,客观上影响了从事服务贸易者(尤其外国当事人)对有关规定的知情权。

  此外,我国现行法律与法律之间衔接问题,法律、行政法规、规章之间的矛盾与冲突问题,以及法律、行政法规、规章与党和政府政策之间关系等都有待于进一步的理顺和完善。

  三、构建我国服务贸易法律框架思路

  构建我国服务贸易法律框架的总体思路是:立足本国,接轨世界,内外结合,自成体系。

  所谓立足本国,是指根据我国的国情、现行的法律制度和服务贸易法律原则,构建以调整服务业为主的我国服务贸易法律框架。总的来说,一是应立足于国情和现行法律制度,依照宪法原则,构建我国服务贸易法律框架;二是应立足于服务业和服务贸易并举,并以国内的服务业为主,构建我国服务贸易法律框架。过去人们认为,服务贸易法主要就是对外服务贸易法,但是,如果构建一个对外服务贸易法律框架,其内容、范围和意义都必将十分有限,而且在逐步开放国内服务贸易的趋势下,服务贸易法与服务行业法必将呈现交融状态,因而这种试图将对外服务贸易与国内服务行业法律制度一分为二,以此构建我国服务贸易法律框架的思路,与我国实行服务行业逐步开放政策和gats规范不相协调,其可行性和操作性也难以保证。我们强调立足本国,就是要在最大程度上淡化服务贸易与服务行业法律之分,并以本国的各具体服务行业为主体,服务业和服务贸易并举,以前瞻性、全球性视角,全方位地规划构建具有本国特色又符合发展趋势的服务贸易法律框架。

  所谓接轨世界,主要是与gats规范接轨(其他还应包括与我国政府承诺的有关服务贸易方面的国际公约、国际条约,如亚太经合组织规范接轨)。gats是一个十分庞大的法律体系,其法律规范的主要对象是国家(地区),但市场参与者同样受其规范的影响和约束。一旦我国加入了wto,与我国承认或者承诺遵守的gats规范接轨, 将是我国一项当然义务。就其形式而言,不外乎三种:一是将有关的gats规范,以国内法的形式加以制定和颁布;二是将有关的gats规范,以法令的形式加以确定;三是只需有权批准机关(如全国人民代表大会常务委员会)依法批准,即自行生效。其中最理想化的是第一种形式,但其立法工作量庞大,且gats规范仍在不断扩张之中,因而其操作的难度是显而易见的。第二、第三种形式的优点是简便,无需启动立法程序,且又能保持gats规范的原有特色。但因gats的法律文件并非能为一般人所能理解,势必产生了解、咨询等问题。一种较为可行的做法是,以简便为原则,只对重要的、定型的gats规范采用第一种形式。此外,还应加强废除与有关的gats规范相抵触的法律规范的工作。

  所谓内外结合,是指在构建我国服务贸易法律框架时,必须将我国承认或者认可的有关服务贸易的国际规范,一并纳入我国服务贸易法律框架之中。换言之,我国服务贸易法律框架应体现:我国有关服务贸易法律规范在相当程度上与国际服务贸易规范接轨,并且这些国际规范已相当程度上反映在我国有关服务贸易法律规范之中。

  所谓自成体系,是指服务贸易法律框架能够形成一个独立的体系,成为一个新的法律学科。目前,视服务贸易法律为一门独立的法律学科,不会存在较大的争议,至少在对外服务贸易法律方面。但是,将其作为一门独立的法律部门,则必定遭受批判。 根据我国现行法律部门划分的主导理论,服务贸易法律不是一个独立的法律部门,它分别归类于经济法(如《商业银行》)、商法(如《海商法》)和其他法律部门(如《律师法》)。但是,现行的法律部门分类标准有三个缺陷,一是它是一个静态的,不能自行随着法律更新而更新。二是它主要以国内法划分为内容,对内外结合型的法律规范划分相对粗糙。三是划分的标准常常不一致,法律部门之间存在不少相容关系。事实上,法律部门的划分也不是一成不变的,经济法被确认为一个独立的法律部门就是一例。基于服务贸易法有自己特定的调整对象,即服务贸易;有特定的规范对象,即服务提供者;以及存在相对完善的国际和国内服务贸易法律原则和规范,我们有理由相信,服务贸易最终能够成为一门独立的法律部门。

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