二、bot立法的必要性与可能性

　　自从80年代初土耳其实施第一个bot项目以来，bot投资方式在澳大利亚、英国等发达国家和菲律宾、马来西亚等发展中国家普遍采用。由于bot方式在减轻政府负担、加强基础设施方面的特殊作用， 我国也在尝试使用该方式，并在广东沙角b电站、 广西来宾电厂和上海延安东路隧道等项目中有所运用。bot 既可由国内与国外的私营企业共同组建项目公司筹集资金，也可由国内私营企业作为项目公司筹资，还可由中外私营企业作为项目公司筹资。从我国的实际看，作为一个发展中国家，幅员辽阔，随着改革开放的不断深入，经济的飞速发展，对基础设施的需求必将越来越大。而政府的投资又极其有限，这必将阻滞基础设施的发展，从而不利于经济发展的实际需要。bot 投资解决了我国资金短缺的困难，办了国家想建设、而因资金困难不敢解决的问题。同时，也有利于为我国培养技术骨干和技术工人，促进了我国技术、生产力的发展。再者，bot投资也有助于减轻我国的还贷压力， 不需我国提供的资产作担保。因为，投资者要求的回报主要是在项目完成后，也就是工程峻工交钥匙合同结束后，将其该工程招商承包经营或原投资方自己操作营运中所收的现金流量作抵偿。这对我国集中资金用于别的建设，加快基础设施和福利事业不无裨益。

　　但是，在我国现行的法律体制下，还没有有关bot 项目工程的专门立法。从实践看，我国以bot谈判的项目很多， 但谈成的项目却屈指可数。主要是缺乏法律后盾和依据。bot不同于一般外商投资， 不能借助于现有的外商投资企业法律。例如我国第一个bot 项目-广东沙角发电厂常被视为bot成功的范例，但事实上， 该电厂是以《中外合作经营企业法》为依据，并不是典型规范的bot项目。从我国已经进行的bot项目看，实际上是将地方政府视为bot特许协议的主体， 如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎公司签约修建的，而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。这样做无论从法理上还是操作上都会留有问题。法理上看，bot 方式的法律本质是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共设施的政府职能。众所周知，主权具有最高性和不可分割性，在未得到中央政府书面授权委托和法律明确规定的情况下，由地方政府作为bot 特许协议的东道国主体许可私人建设经营基础设施项目显然是一种越权行为，有损于主权的完整和统一，于法理不通。从具体操作看，地方政府给予bot投资者的保证， 仅限于建设用地的提供。其他都很难兑现，如“以合理价格提供原材料和能源”一项，因大多数发展中国家尚为完全形成发展、健全的市场经济体制，原材料和能源价格均在一定程度上实行价格和市场管制。bot 项目需向外购买的原材料和能源一旦失衡，地方政府往往在既得不到国家计划配额又不愿自行补贴时出现违约。诸如此类的还有人员、物资的入境、外汇汇出、不竞争保证、经营期保证等。既然bot 是一种不同于其他外商投资的运作方式，现行的外资企业法律又不能涵盖其全部，就有必要对bot方式进行单独立法，使我国的投资法规更加全面、更加完善。 这一点已有先例可循，如菲律宾于1990年制定《授权私营部门对基础设施项目投资、建设、运营、维修以及其他有关规定的法令》即bot法，1991年制定颁布《bot执行规则和条令》，1993年又对上述法令的若干条款进行了修订。另从我国改革开放的立法实践看，也呼唤bot法。 1978年十一届三中全会确定了吸引外资的政策，在尚未实践之前，1979年就通过了第一部外商投资企业法律《中华人民共和国中外合资经营企业法》。实践证明是完全正确的。继此之后，我国又先后于1986年和1988年制定《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，从而建立我国外商投资企业法律的完整体系。1990年于《合资经营企业法》实施十周年之际，又适时修正了这部法律，使之日趋完善。上述作法都值得bot 立法借鉴，也使得我国的bot立法的实施有了现实的可能性。