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挑战与回应——WTO与中国民商法(3)
www.110.com 2010-07-26 10:50

    2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会,人们生来就有高低贵贱之分,然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现,经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等,身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役,实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的,直到战后,国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。

    3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人,每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活,管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容,即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约,契约的总和便是市场,身分平等的人进入市场,目的在于追求利益的最大化,而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。

    意思自治推崇意思,由意思推求责任,因此有过失必负责任,无过失则无责任,这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念,一方面有过失的当事人必须对加害行为负责,同时加害人只对有过失的加害行为负责,另一方面意思自治也意味着,假如要求当事人就无过失行为负责,无异于束缚自由的手脚,这将违背自由的宗旨。

    对于民商法与自由主义之间的关系,可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期,使之有充分的行为自由;另一方面,其作为私法领域的宪章,可以明确地划定市民社会和政治国家的范围,充分地确认和保护市民的权利,有效地控制国家权力的滥用,使市民社会能抵御国家权力任意进入私域,同时确定权利不得滥用原则,使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡,形成有序的自由。④

    民商法的基本理念在于自由和平等,但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断,强调当事人意思的自由和机会的平等,并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失,对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者,国家开始介入,并从“夜警国家”向“福利国家”转型;而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制,抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说,比自由更强调平等,出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起,以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立,后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是,民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定,相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。

    综上,我们可以得出这样的结论,WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物,两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神,亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是,当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会,而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断,发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受,而忽视双方差距,WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设,努力缩小与发达国家的差距;另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利,为实现实质平等和真正的自由而斗争。

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