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迟到的兴起和早来的危机(6)
www.110.com 2010-07-24 15:32

  在法律教育蓬勃发展、司法考试制度终于得以确立,以及整个社会越来越走向经济的市场化和民主要求越来越可以被感受到的今天,中国整个法律职业的确面临着一个历史性的机遇,我们能够通过这一代人的努力,实现法律人的职业化么?我们看到,在这样一个全球化的时代,作为后起国家,在建设现代型制度的同时,我们要经常面临着一些纵横交错的矛盾和冲突;法律职业化迟来的兴起却不妨碍在进展过程中过早到来的危机。

  三、困难

  模式选择

  也许跟其他一些正在走向西方化的国家一样,中国的法律教育面临着的不少困难正来自于从法律制度到法律教育都是学习西方的产物这一事实。虽然中国在两千年前就出现了孔子这样的伟大的教育家,但是,法律职业及教育却完全是舶来品,是从西方引进的。同时,在引进的过程中,我们不可避免地要面临两种主要的西方法律教育模式之间如何协调的问题。正如前面我们曾经提到的那样,由于渴望尽早取消领事裁判权,也由于日本的巨大影响,当然,另一个不容忽视的原因是英美法本身的难以借鉴,因此,中国近代型法律制度走上了欧陆法系的模式。与法律制度相适应,法律教育也是以大陆模式为基本样式。这表现在招生对象、培养目标、课程设置、教学和法律分析的方式、概念体系以及教学内容与制定法之间关系等各个主要方面大致上都接受了欧洲大陆的模式。

  在中间经历了社会主义的法律制度及其学说的三十余年的实践之后,中国的法律制度已经明显地呈现出向大陆法系回归的趋势。除了宪法中还有相当明显的社会主义色彩之外,民事、刑事以及诉讼法等领域都编纂了大陆式的法典——虽然条文数量以及内在整合程度上都不及大陆法系国家。最近的一个重大的立法方案便是《中华人民共和国民法典》的编纂,用以取代1985年生效的相当简陋的《民法通则》。与之相适应,法律教育模式也基本上回归到大陆法系。从高中毕业生中直接招生,而不是美国式的从大学毕业生中招收法律专业学生的法学院。培养的不仅仅是从事司法以及律师职业的法律人,而且也包括相当比例的国家公务员、企业管理人员等。教学基本上采取讲授式,而不是案例教学。在教学过程中,着重训练学生对于法律条文及其背后的学理的把握。

  但是,在这个向大陆法系回归的过程中,英美法系的因素也在加大着影响力。在法律制度层面上,刑事诉讼法以及民事诉讼法在修订后,明显地强化了当事人主义和对抗制的色彩。民事法律方面,虽然大陆法系的概念甚至对于法典编纂的渴望都体现了一种大陆法系的心态,不过,在某些最重要的民法学家看来,在重视法典编纂的时候,我们必须对于那种试图编纂包罗万象的宏大法典的做法保持警惕,因为那是不合理的选择。例如,中国政法大学前校长、中国最具影响力的法学家之一江平教授就提出,应当制定一部更具“开放性”的民法典,在一些包括物权、债权等规则的设计方面,需要把英美法的好的东西引进来(注:参见

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