正如陈端洪指出的那样,“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成:户口、村民待遇。如果类比宗族,上户口有些类似上族谱,村民待遇好比宗亲待遇,但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。
从上文的叙述来看,笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端,甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开,财产资格不再以户籍居民身份为前提条件,户籍制度将发挥其应有的社会功能:证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是,这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念,特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决,“居留权”方面即使出现冲突,解决起来也容易了。只有如此,才能真正展开一场“从身份到契约”的现代法律运动,而不是在消除农民身份依附的同时,制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人,重蹈历史的覆辙。
三、他山之石——美国的有关案例
他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分,但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题:一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题;二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律科学发达的国家,这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例,我们可能获得解决中国问题的重要线索,并且实际体会判例法中法律技术的美德(virtue)。
美国宪法第4条第2款规定:“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”,这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”,乃“联邦形成的基础”,强调了这一条款的重要。从字面看起来,这个条款的意思是:A州的某公民,现在正在B州,应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇,但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题,和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义,需要求助于宪法判例。
本文选择了一些案例,并分组进行讨论,这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中,一组是“渔猎系列”的4个案例,对应于上述问题一:“居民身份确定和定居期限要求”这一组,对应于上述问题二。
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