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电子商务立法三题(3)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  其次,互联网的出现,使得现实功能社会的利益调整在所难免,客观上需要重新审视传统法律的某种规则和制度,以便契合于电子商务的发展,虚拟与现实存在既对应又不完全对应的关系,正如美国的Lawrance tessing教授所称,“网络是一个世界。在这个世界里,人们经历现实世界的一切,甚至从一定意义上讲,人们经历的更多。”因此,对现有法律的完善,存在一个“度”的问题,既不能全盘推翻现有权利格局,也不能因循守旧,应注意甄别出传统法律框架可以涵盖的部分和超越了传统法律框架而自成一体的部分。对于前者,可以继续适用传统法律的规定,这些规定决不是尼葛洛庞帝所说的“在甲板上吧哒吧哒垂死挣扎的鱼”;对于后者,可以并行采取修法和单独立法的方法予以解决。一味主张单独立法而轻修法以解决互联网带来的新问题的观点过于绝对化,也是不切实际的。例如,现有的合同法、广告法、民事诉讼法、知识产权法、票据法、海商法等本身已形成制度精巧、结构严谨、基本符合国际惯例的特点,除可以针对电子商务的特性对之予以修订完善外,别无他途,如果再生硬地去制定所谓的电子合同法、网络广告法、电子证据法、网络知识产权法、电子票据法等单行法规,倒是确实有打乱各国已有的法律体系或与已有的法律重复乃至冲突之虞。但是,片面强调修法而漠视甚至否认单独立法的观点同样也不合乎客观现实,世界上众多国家电子商务立法的实践无不说明了这一点,多数学者认为,对于全新的领域可以进行单独立法,如电子商务与认证法、域名管理法等。笔者认同这种观点。至于对现行法律修订的形式,既可以将修订部分置于原法内而以原法与修订部分的整合体现出来(我国的一贯做法),也可将对各法的修订部分独立构成一个法律文本颁布实施(如印度1998年《电子商务支持法》、德国1997年《多媒体法》等)。如以是否方便司法和电子商务当事人而言,后者更为可取。

  再次,我国司法解释的法律地位尚需重新界定。长期以来,学界有一种倾向,在完善我国社会主义市场经济法制方面,动辄启动司法解释途径,以之作为填补法律空缺的手段与法律正式出台前的临时措施以及对既有法律的“定位器”。司法解释是立法先天滞后于司法实践的产物,自全国人民代表大会赋予最高人民法院以法律解释权后,最高人民法院颁布了成百上千个司法解释,其对我国的法制建设无疑居功甚伟。在电子商务法制方面,最高人民法院颁布了1997年3月28日《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》(与最高人民检察院、公安部联合发文)2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释人2000年11月22日《关于审理涉及计算机网络权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,北京市高级人民法院也颁布了2000年8月15日《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》,这些司法解释对解决我国当前电子商务相关案件无法可依或有法难依的窘境具有重大意义。问题是,作为最高司法机关和最高审判机关,最高人民法院的解释权事实上已经演变成了立法权,其所做的司法解释严然成为了“法中之法”,至少对各级人民法院而言,其效力已凌驾于法律之上,司法解释毕竟不是法律,不具有普遍拘束力,再根据世界贸易组织所确定的透明度原则,加入WTO后,现有的司法解释的效力如何,是否仍予存在及以何种方式存在,尚值得重新考量。

  此外,制定统一的、形式意义上的电子商务基本法。在立法的途径与步骤方面,一般有两种思路可供选择;一是先分别立法,后综合立法;二是先综合立法,后分别立法。前者能及时解决实践中的具体问题且能逐步积累经验并达到最终较为完善的综合立法目标,但其缺点在于缺乏宏观思考,全局性不足,各单行法规之间很难实现统一性和一体性;后者有利于法制的统一,但难以跟上电子商务迅速发展的步伐,可行性不大。比较而言,前者适合我国立法“摸着石头过河”、“成熟一个发展一个”的习惯做法,但治标不治本,其弊端显而易见;后者更具科学性,能保持法制的连贯性和一体化,但由于目前电子商务的发展仍处初级阶段,许多法律障碍也未能充分显露,即便业已显露,也未必能及时出台有效的因应之策。笔者赞同有学者提出的制定形式意义上的电子商务法的立法设想。该法可以采取基本法形式,借鉴《电子商务示范法》的规定,就其适用范围、立法原则、相关定义、解释原则、数据电文的承认、书面、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的传递和归属、留存、确认收讫、发出和收到的时间和地点、ISP的责任、争议解决等作出一系列规定,总体内容可涵盖横向的电子商务交易法和纵向的电子商务管理法。所有这些规定应只具原则性、指导性,而不宜细化。《电子商务示范法》虽然不是国际条约,也非国际惯例,但其影响力有目共睹。该示范法的许多条款,或被众多国家和地区的立法所直接吸纳(如新加坡《电子商务法》、美国伊利诺斯州《电子商务安全法》、韩国《电子商务基本法》等),或对各国立法产生直接影响(如哥伦比亚《电子交易、数字签名与认证机构法》、加拿大《个人信息保护和电子单据法》、澳大利亚《电子交易法》、菲律宾《电子商务法》等)。在该形式意义上的电子商务基本法的总体设计和宏观指导下,根据实际情况的需要,制定诸如电子签名与认证法、电子支付法、域名管理法、网络税收管理法、电信法等配套法规,从而形成我国电子商务完整的有机的法律体系。
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