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打假要靠谁——对梁彗星先生的诘词(3)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  可惜好景不长,不幸的是,民间打假遇到了阻力,王海在一些法院乃至消费者保护机构被认定为不是消费者,其知假买假行为不受《消法》第四十九条保护。一些奸商趁机踏上一只脚,指责王海动机不纯,是刁民。目前,消费维权运动处于低潮状态,假冒伪劣更加猖獗,有些假冒者竟然敢跳出来公然状告王海。连王海本人也发出哀叹:打假不能靠个人。只有消费者本人才是假冒行为的直接利益对抗者,只有通过广大消费者本人的力量,让消费者切实参与到打假执法队伍中来,才有可能对假冒伪劣形成致命的打击。

  其实改变司法和王海的双重尴尬局面,并非难事,只需最高人民法院作一个司法解释,明文肯定“知假买假”适用《消法》第四十九条。有不少学者对这样解释的合理性、合法性,提出了众多的理由。绝大多数经济学家、法学家都支持王海打假,呼吁确认王海的消费者身份。不知有什么顾虑,对于保护作为弱者的消费者的权利,我们的司法机关却表现出令人不解的冷漠。

  但更令人难以理解的是,私法学界巨擘梁彗星先生却十分迷信公权的力量,认为打假要靠政府,打假是某些专门行政机关的职责,对王海打假索赔持否定态度。他说:“对‘买假索赔’案适用《消法》第四十九条,是否对社会就一定有利?鼓励促成一批所谓‘打假专业户’和‘打假公司’形成一个既非生产也非销售的所谓‘打假行业’,借以取代广大消费者自己的维权行动,取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为,其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国,究竟是福是祸,是很难预料的。相反,对‘买假索赔’案不适用《消法》第四十九条,促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报(对此应与物质奖励),由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚,肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。”〔4〕在梁先生的疑问和断语里蕴含着一种“政府无所不能、无所不为”的逻辑,俨然像计划经济时期一个计划官僚的语气:政府就是一切,你们要听政府的。如果一个公法学者持有这种论调,尚不难理解,而一个私法学者也如此信奉公权的作用,则令人难以理喻。粱先生作为私法学界的巨擘,应该非常清楚:法治社会建立在对政府的不信任之上,在我国这样一个权力缺乏有效制衡的法治不健全社会,更不应当对政府能力予以完全的信任,应当尽可能发挥社会自治力的作用,拓展民治空间。完全依赖政府,结果往往事与愿违。梁先生的几篇相关文章一系列观点都是建立在“理性政府假说”的基础上的:相信政府在任何时刻可以了解市场每一个角落的造假售假行为,并且可以运用足够的人力物力给予准确及时的打击。这是一种“致命的自负”。计划经济的失败、各种市场经济理论及法治理论尤其是私法理论证明:政府的理性是十分有限的。由于信息偏差,政府无法全面掌握市场各种造假售假信息;由于人力物力等资源的有限性,政府也不可能对已知的假冒行为给予有效的打击。政府不可能消除市场大海中的每一个病菌(这还不考虑前文提到的假冒伪劣者的寻租行为)。政府的特长不在于划桨,而在于掌舵;不在于对市场进行全面、直接的规制,而在于间接的宏规调控〔5〕。市场法治社会,政府处于并非主导性的辅助地位,即使对于社会公共事务,也应坚持市场自我调节优先、市场主体自主管理优先和社会自我管理优先的原则。正如漆多俊先生所言,政府既有权力也拥有权利〔6〕,同样,公民既有权利也拥有权力(这是当代中国法学研究所遗忘的一个角落),公益诉讼就是一种权力与权利相结合的理想的社会监督机制。法治的本质是民治,如果能将国家权力通过法律有效地转化为社会权力,转化为公民的民事权利,由社会、公民个人自己行使对市场的规制权,这是历来追求法治的人们所梦寐以求的,是法治社会的最理想状态。而梁先生反现代法治理论而行之,始终不相信消费者“为权利而斗争”的能力,认为消费者的权利只能依靠政府机关及其附庸才能得到有效地保护,念念不忘加强或成立国家工商行政管理局的消费者权益保护司、“消费生活中心”、“消费者保护政策咨询委员会”等官方或非官方机构 〔7〕。梁先生这套所谓的打假创新制度完全是计划官僚那种老掉牙的市场管理模式的翻版:一旦出现什么问题,马上组织一批人马成立一个机构对其进行对口管理。这正是我国政府机构不断膨胀的制度性原因。看来,梁先生是一个十足的机构理性主义者,一个伪私法学者。
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