人民法院依法对民事案件及时进行审理，使发生争议的民事权利义务关系得到确认，民事违法行为受到制裁，当事人的合法权益受到保护，这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，而法律正义还有一个更深刻的内容，就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上，就必然要求证据的取得是合法的，任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上，程序保障并促进了诉讼公正（实体公正）的实现。对此，英美证据法中的排除规则亦有类似的规定，即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看，最高院的司法解释好象还是对的。但是，从理论上说，某个行为是否合法，应该以现行法律为依据，由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法，不仅反映了该解释在认识上的偏颇，也表现了该解释技术上的不成熟，应该予以纠正。

　　综上所述，在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下，还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段，充分保证程序的正义，以全面保护当事人的合法权益，实现实体正义。笔者认为，对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题，不应采取“一刀切”的方式，把未经同意就视为非法证据予以排除，而应明确规定其例外情况，划定一个排除范围，把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善：

　　（一）该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中，女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为，该视听资料能够证明案件的事实真相，可以直接证实男方有在外偷情的事实，而且女方要证明该事实，所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前，问她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的画面拍下来，你同意吗？”这答案显然是否定的。

　　（二）该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言，还有什么不为人所知的呢？例如，一对中国的男女在闹市中接吻，你难道会认为他们不是恋人，而是在以示友好吗？

　　（三）收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合，即该场合是相对的公共场合。例如，公民之间的对话，法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为，对于一项事物或一件事情的记忆，用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的，只是该事物、事情的再现形式不同罢了，这丝毫不会导致事实真相的歪曲，而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。

　　参考目录：

　　季卫东：《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。

　　汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第6期。

　　李汉昌：《论证据的合法性》，载《法学研究》1999年第5期。

　　李开国：《民法基本问题研究》法律出版社1997年8月。

　　王怀安：《中国民事诉讼法学教程》中国政法大学出版社1996年1月。

　　齐树洁：《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年11月。

　　常怡：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年10月。

　　梁慧星：《民事证据研究》法律出版社1999年9月。

　　黄宣、杨文志、张露藜：《民事诉讼实践理性导论》重庆大学出版社1999年2月。

　　沈达明：《英美证据法》中信出版社1996年版。

　　胡锡庆：《诉讼法学专论中国》法制出版社2000年4月。

　　《人民法院报》2001年