然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直着眼于立法，基本着眼点在于改造中国成为现代化的国家，法律往往是一个被称之为立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析，44更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会出现，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续是成文法的难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，\“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了\”；45而这种状况往往又成为一种进一步\“加强法治\”的正当根据和理由，制定新的立法或修改立法；甚至会陷入一种恶性的循环。

　　悖论之三：国家与社会

　　因此，中国20世纪的现代化和法治建设又呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调意味着要以更多的暴力才能得使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。46

　　然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被当作\“四旧\”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。以致70年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。

　　70年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的\“企业文化\”或行业规范。尽管如此，我们必须看到，在法治建设方面我们仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到国家干预，行政性的或者是以法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，仍然趋向于强调国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现\“王海现象\”时，有关国家机关声称公民个人无权\“执法\”；当一些商家尝试以\“偷一罚十\”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点、侵犯产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国家权力的迷信。47