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商誉诽谤行为立法不足之分析(3)
www.110.com 2010-07-24 15:33



  可见,对于侵权主体界定不能过窄,不能专指显性的有特定竞争关系的经营者,还应包含非有竞争关系的经营者,以及间接损害了他人商誉的经营者。法律应有科学的界定和弹性,否则法律效率就得不到充分实现。

  (三)对受害主体规定的不足

  侵权行为直接指向的经营者,显然是《反不正当竞争法》第14条涵盖的当事人,这是不容置疑的。在司法实践中,由于一方的口头或书面形式的诽谤行为而受害的竞争对手的损害事实应该是易于认定和证明的,也是最直观的,因为其中的商誉毁谤与损害结果的因果关系是直接的和明确的。损害事实的发生与否,在实践中同直接因果关系的范围是一致的。

  但在很多情况下,基于商誉诽谤行为而产生的间接的有因果关系的损害,在客观上却是实实在在存在的。因为不法侵权行为也可能会令与直接受害者有关联的其他经营者受到株连。例如与商誉被诽谤的经营者存在交易上的利益关系的供应商、购货商、合作商、经销商、代理商等,基于商业上密切关联性,或大或小会因此受到相应的权益损害。而这种损害对于被直接侵害的经营者而言,应该说主观上的过错是难以认定的,因为直接的商誉受害人自身也难以避免难以预料,而且这种风险不属于正常的商业风险。此外,基于与被毁誉的经营者的商品或服务的真实信息的扭曲,受到欺骗或误导而难于作出正确判断的消费者也可能受到损害,而这种损害的层次既有微观层次,即消费者因为放弃了某种被毁誉的商品或服务而购买或接受了某种明显造成经济的不利益的商品或服务;这种损害如有足够的证据,应允许其以民事诉讼的途径求偿,也应允许其提请有关国家机关作出相应的干预。另一层次的损害则是宏观层次的,即市场的自由、公平、诚信的竞争秩序的被破坏了,整体的经济利益、产业发展受损,如基于某一产业 受损,国家税收流失。、企业倒闭、工人失业以及各种资源的浪费和破坏。即所谓“城门失火,殃及池鱼。”

  根据以上的分析,我认为国家应认可间接受害者的合法权益(包含商誉在内)之救助权利,这应包括在《反不正当竞争法》的修改之列。

  (四) 过错要件的规定有失偏颇

  所谓过错是指行为人对其实施的商誉诽谤行为及其后果的主观心理状态,包括故意和过失。从现有立法看,只有主观上是故意的“捏造、散布虚伪事实”的针对竞争的行为才构成商誉诽谤行为。显然,对故意之侵权人追究法律责任是不容置疑的。但对过失侵害他人商誉的行为人是否要承担责任,则有一定的歧义。有一种观点认为,过失侵害商誉的诽谤行为要承担责任的理由是:从充分、有效、全面地保护当事人合法权益的角度出发,认为禁止他人以任何方式(不论故意或过失)从事法律所禁止的行为是不容置疑的要承担责任的。从受害人现实的社会评价被不法降低的事实上讲,也是不能容忍的。这种观点陷入了客观归责的观念中了,这是本人不能完全认同的。

  因为在现代社会,即便是信息化社会,总是存在信息的不真实、不充分、不全的,如果传播虚假信息的人主观上并无重大过错,并无严重的不谨慎,只是以讹传讹地分析、评价、传播,如消费者之间的“口传心传”,一对一的交流,是无法要其承担毁誉结果的,也是难以要其承担法律责任的,而且实际上是无法实施的。因为,如果这样,一方面言论自由、通信自由、新闻自由就无从谈起了,人们就会“一缄再缄,三缄其口,金口不开了”,这样做是不行的。而且,从法律的效用和效率上说也做不到。

  因此,我认为过错中的过失,不能一概而论,无所区别。一方面出于对言论自由、新闻自由的尊重,不能凡有过失就追究责任;另一方面出于对经济主体的合法经济利益、人身利益的保护,应适当协调其与自由之关系。故而针对过失的轻重区别对待,对于一般性的过失应免于责任的承担;于严重过失,则必须依法追相应的责任。所谓严重过失,也可称为重大过失,这是英美法系的概念,也有人称之为放任的过失。概言之,重大过失是指一个行为显然不合法并有损于他人,就是一个疏忽之人也能加以防止,若连这种注意都未尽到,就是重大过失。在商誉诽谤行为中,如果行为人主观上存在敌意或重大过失,要其承担责任是合理的,因为只要尽了足够的谨慎的义务,应该是能够防止其发生的。如对于商业评论文章中的事实,撰稿人如新闻机构就应有足够的谨慎注意义务,如果连足够的谨慎义务也没有,即便损害后果不是你追求的,你的过错是显而易见的。
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