三、法律的反思化与试行的理性表露

　　作为“舆论广场”的法律试行虽然存在着种种缺陷，但在议论纷纭和实践反复的过程中的确可以促进法律的反思化。如果能通过程序方面的改进而克服其主要缺陷，那么站在形成和维持立法领域中的反思机制的立场上来看，把法律试行从理论和实践的混乱之中解救出来是非常必要的。

　　法律的反思化，是指法律通过实践的试错过程来加强自身的认知性或者学习能力，并通过反馈系统来实现自我修正。在讨论法律与学习、反思的关系时，最大的困难是如何处理法律的应然性和约束力的问题。卢曼尖锐地批判迄今为止的法社会学为了回避应然这一难题实际上并没有真正研究法律本身，而把树立真正意义上的关于应然的法社会学体系作为自己的任务。他在自己的一系列著作中，对法律与认知、反思的关系也进行了非常详尽深入的探讨。因此，在考虑法律试行中的法律反思机制的原理和问题时，让我们先看看卢曼是怎么说的。

　　1 卢曼的理论观点

　　卢曼理论的出发点，是社会系统对付违背的两种基本处理方式——“认知性预期”与“规范性预期”的区别。前者是指法律因为发生了违背而变更原来的预期，以适应反预期的现实的一种方法（即法律从违背行为方面进行经验性学习），后者是指法律不因发生了违背而变更原来的预期，相反却坚持预期、抵抗反预期的现实的方法（即法律对违背行为进行强制）。然而，法律中的这种认知性与规范性的对立并不是绝对的。例如当违背反复出现时，就会产生出一种促使规范性预期向认知性预期转化的压力。另外，许多规范都是由带有一定弹性的方式构成的，因此法律制度中本来就潜藏着认知和学习的能力。况且有立法的制度就有变法的可能，法的实证化其实意味着法律变更的制度化，在这一点上，立法本身就是调和认知性预期和规范性预期的最为显著的方式。卢曼说：

　　“法的实证化归根结底在同一法律秩序中使学习与不学习的可能性都制度化了，并且意味着对于同一规范的认知性态度与规范性态度必须同时制度化”。

　　这种制度化的前提是学习程序与违背处理程序的分化，即把立法与审判区分开来。

　　按照卢曼的观点，制定规范与学习在使从此以后的行为预期安定化这一点上是共同的，而安定化具有传统化的倾向，容易限制人们发现新的变化的机会和变革的能力。为了解决这样的制度惯性或者惰性，就要逐步形成所谓学习之学习、规范制定的规范化那样的反思机制。在西欧，法律制度的反思机制主要通过规范渊源和规范等级的思路来实现的。在那里有高阶规范和低阶规范的分化，因此在高阶规范的外延之中、在不危及高阶规范和整个法律秩序的状况下对低阶规范进行修改就成为可能。但是，上层结构却是所谓不变之法，其结果立法的反思性被巧妙地钝化了。更适合反思原理的替代方式是在三权分立的模式下形成的分散决定权限的非等级性秩序。在这里，法律规范首先作为决定的前提约束各个权限机关，然后把效力渗透到必须按照决定的概率性来进行自我调整的社会之中，可以把这种法律秩序理解为一种反射性的构造。各个权力机关相对于自己以外的其他权力机关都互相依存、互相牵制，保持一种环环相扣的均衡关系。在这样的状况下，决策的所有层面都会经常伴随着规范化反思性的自觉。换言之，以社会的结构和功能的分化为前提的决策权的分散以及决策机关的非等级性构成，在加强选择作用和交涉的意义上，可以提高法律的反思化程度。

　　在考虑法律的反思机制时，核心的问题是如何在变动与选择、差异化与安定化的中间取得均衡。关于如何把变异转写到既存的社会结构里、如何防止概率性决定中的恣意的制度化思路，卢曼是求诸合理的程序的。他认为，那是“一种能够通过相互作用的选择过程来解消高度的不确定性同时又把高度的不确定性带到决定里，从而使自己的结构能够承受更大的危险的程序”。因为其中编织进去了“再制度化”的契机，所以还能对极其丰富多样的进化的成果进行选择和组合。在卢曼看来，有了这样的程序的分化和重新结合，关于法律的内容安定性的设定就成为不必要的了，法律正当性的概念以学习理论为媒介得以现代化，基于决策系统合理性的“学习的法”的构想也得以实现。