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法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机(2)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  把程序作为法律反思性的基础的卢曼的见解至少有以下长处:第一、不必再做设定来让人相信法律内容完全正确,因此可以把反思理性从意识形态的束缚中解放出来。第二、通过程序技术对社会系统内部的错综复杂的关系进行压缩,以加强法律与社会的非连动性的方式扩大法律变革的余地。第三、事实认知和违背处理的程序上的区别可以减轻对决策进行调节的反馈系统的制度成本和监控责任。第四、程序在结合确定性与概率性的意义上具有博弈性质,因而具有把人们卷入法律变革中去的魅力。然而,同时也要看到:卢曼对于法律体系的反思性的理解仅仅限于机制的自我适用这一层意思,而没有充分注意到各个人的价值或行为等要素。另外,不追究内容的正当性的为程序而程序的制度设计固然可以增强法律的可变更性,但是变更却受到自我参照、自我准据的限制,个人对于法律内容的正当性的异议以及价值之争不能得到认可,其结果,法律的反思化势必受到系统的封闭性的压抑,根本的变革很难以实现。为了弥补卢曼理论的不足,G.图依布纳(Gunther Teubner)把卢曼关于“法律的自我限制”的见解与哈贝马斯关于“对话性论证”的见解结合起来,特别强调各种各样的组织内部的反思能力、不同层面的同期处理以及通过差异化的语言交流实现的结构性连动。

  2 在多种可能性和相互作用中选择

  如果站在纯粹的卢曼理论的立场来考虑法律的反思性,就应该强调社会结构和功能的分化以及规范性与认知性的二分法,因而不得不在一定程度上对法律试行持否定的态度。法律试行的外观特征恰恰不是卢曼所设想的程序分化,而是程序统合(至少是规范的制定与施行的交错、混合)。在中国,立法者希望迅速变革法律关系,但如果按照严格的二分法式的程序来从事变革就不得不忍耐较长时间的学习过程,因为分化了的程序会延缓对个别的决定进行制度性反应的速率。相比较而言,在法律试行的状况下,已经分化的部分按照一定条件可以重新获得统合的机会,可以消除由于子系统的肥大化而引起的沟通上的障碍。换言之,法律试行可以通过缩短反馈回路来节约学习的时间。在这一意义上,反思与分化的关系不应该从单一涵义上来理解。实际上,不仅功能分化可以促进反思,而且节约学习时间的统合也在不同的层次上可以促进反思。况且,卢曼本人也承认分化又反过来是以反思为前提的。他说“如果没有反思性,法律就不能如此大幅度地从镶嵌在其他的各种社会制度里面的状态中解脱出来”,正是“反思机制维持、强化和认证着分化”。这么说并不是要为法律试行的缺陷进行辩解,只不过想指出分化与反思的关系具有辩证性。尽管如此,还是应该认识到程序的分化和合理化的重要性,改善法律试行制度的关键也就在这里。

  法律试行在中国的出现和发展是与社会的关系主义的结构相联系的。要在复杂的关系网络中实现个别的和整体的均衡,必须有一个试错调整的过程。关系的构成既然在试错调整过程中可以通过各种各样的选择可能性、程序性处理以及意志与规范的组合方式进行操作,那么人们当然会从各自的立场上对关系结构进行重新编排、重新构筑。这种现象在社会生活中表现为权力试行的博弈,在法律系统中就表现为法律试行的制度。在如此设定的环境之中,无论是认知还是规范都很难由等级阶梯式的体系来组织,于是往往在不同程度上呈现出某种根茎结构,并表现出类似全息图象那样的性质。在这里,各种要求、事实、意志由不同的机构和不同的方式分别但却同时做平行的试行性的处理,在处理过程中形成的各种规范性型式各自为政但却互相磨合,并逐步以某种适当的关系结合起来。各种规范性型式的结合关系作为一种与社会现实相对应的立体物记录下来就是试行法律。在法律试行和试行法律中,最突出的因素是各种各样的差异性、可能性、关系性之间的移动和交涉以及在相互作用中的选择。

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