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论法官的法律思维特性(3)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,它主要体现为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是其反思性整合的特性。从第一方面看,审判程序作为恣意的限制的实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利,使其各司其职又相互牵制,从而减少恣意发生的余地,这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看,审判程序通过其固定化的处理流程,从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注,并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看,公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置,将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈,而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况,这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看,审判程序作为交涉过程的制度化,它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”,既可以发挥程序的灵活性作用,从而弥补实体法功能的缺陷,另一方面也通过程序法定,防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。

  程序性思维要求法官只追求程序中的真,而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。”

  五、确定性思维

  实现法律的确定性是司法的一个重要功能?熣庖还δ鼙厝灰?求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言,如卢梭所说:“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下,法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的,因为法律的普遍性是一般正义的体现,而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下?煼ü俚闹霸鹁褪窃诮隙痰氖奔淠诠?正地审结案件,使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。

  法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协,只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见:“司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别,他说,“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥,在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要,但是,既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度,防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键;为此,足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。”

  在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,尤其是在社会变革或者转型时期?煼?律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出,因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维,但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

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