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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(二
www.110.com 2010-07-24 15:37

  二、

  基于上述两种进路的弱点,我主张,在考察任何具体的法律制度或规则时,要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言,我认为,它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的,是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。

  我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下,社会的生产力水平很低,科学技术水平很低,交通不便,信息流通不畅,医疗水平也很低。在这样的社会条件下,人的平均寿命很低,“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际,中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究,在1400-1900年间,中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14:Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156.同时人口学研究,中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然,在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前,由于食物、医疗卫生条件的限制,由于农业耕作的劳累,由于种种天灾人祸,人的寿命不会太长。

  也正是这个生命周期的问题,为了生命的繁衍、延续,人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁,那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄,那么该社会的绝大多数人在去世时,其头一个子女才10岁出头,这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动,但尚不足以独自谋生,而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然,这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下,早婚几乎是一种必然,一种最佳选择。如果16岁结婚,40岁去世时,长子或长女已经20多岁了,完全可以独自谋生,成立家庭了;下面的弟妹一般也可以独自谋生了;即使最小的弟妹还小,长子也可以承担起抚育的责任(在传统的中国社会里,更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践)。因此,在中国古代,至少是就有确证的法律规定婚龄而言,大致在男20,女15,甚至更早。[注释15:关于法定婚龄的历史考查和辨析,可参见,陈顾远:《中国婚姻史》,页125-129;而“乡野陋俗,早婚(早于当时的法定婚龄。——引者注)仍所不免,而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日(指民国时期。——引者注)亦恒然也。”]并且要注意,同样是婚龄,古代与现代的意义是完全不同的,古代的婚龄往往是(特别是在早期)强制性的,即到这个年龄必须结婚,而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16:陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信,原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出,同样是婚龄,其针对的常规性问题是完全不同的,一般而言,前者要是维系人类繁衍和国家人口数量,后者则声称要保护青少年的身心健康。

  一旦承认早婚早育的合理性,媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便,人们的生活世界很小,孩子们往往是在一个村庄长大的,同村的同龄异性往往是近亲属,可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往,一般说来,当没有确定的可能性之际,你不大可能在辛勤劳作一天之后,翻山越岭跋涉几十里地去寻偶;即使是有这个干劲,由于没有事先的约定,也不可能有什么结果(因此,我们在古代小说或戏剧中,常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法,这实在不是偶然的)。在这种社会条件下,以今天习以为常的自由恋爱方式婚配,交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率,媒妁之言就不可避免;媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道,在乡土社会中总体说来(尽管并不总是)具有正面的功能。[注释17:另一种增加择偶信息交往的方式是赶集,或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里,则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往;这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的(utilitarian)因素。]

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