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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(二(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  但是,即使在这种制度下,也并非完全不保护女性,与七出的同时,又有三种情况不能休妻。这就是,同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕,以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧,并不是因为妻子贤淑,更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献(丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费,而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期),先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺,无家可归则是为了防止增加社会负担。因此,虽然表面上有种种休妻的许可,但是只要有了这三种情况之一,就不允许休妻(淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去,这是对妇女的一种震慑)。此外,“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定,妻子只有到了50岁以上(也就是绝育期以后)还没有儿子方能休妻,而妻子到了50岁时,在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代,她如果还没有“同更三年丧”,那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”,属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继,因此,无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式,妻子的利益得到了适当的保护,制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下,尤为重要,妇女没有经济上的独立,因此,如果遭到遗弃,妇女就没有生路,或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分,妻子可能日子还是不好过,但是,对于当时的大多数妇女来说,她们无法诉诸政府的保护,因为当时的政府,由于种种财政上的限制,无法建立和支持一个强大的司法执行体系,它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了;因此,对于绝大多数妇女而言,首先是活下去,而不是其他的什么权利,权利永远都受到一个社会各种条件的限制。

  将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看,我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的,也不是某个恶人有意要欺压妇女,而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧,是经过考验的,只要是“天(社会条件)不变”,这个“道”也就很难变;其次,如果从历史的角度看,它也具有很大的合理性,在当时的严酷的社会条件下,甚至可以说是公正的,因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然,也正是在从这种历史和社会语境中,我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例,例如,一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21:事实上,瞿同祖先生的研究(《中国法律与中国社会》,同前)发现的情况一般都比较晚近,同姓已布局由原来的意义了。其次,这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三,这些案件往往是发生在城市或城镇,这里的同姓已不像在乡村中的同姓,后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化,但是,这种文化,至少在这一进路和理论框架中,是一个具体社会的诸多制约条件,其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解,但是另一种意义上的同情理解。

  苏力

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