2、罗马法在形成过程中的灵活性

    此处所谓的灵活性，乃是说，其法律创制机制具有较强的伸展性，确保了罗马法能够较为迅捷地反映现实生活的需要。适用法律时不拘泥于固有、确定的法律规范本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规则。正如有学者指出的那样，“罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主个人独裁意志的结果，而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有的法律规范的基础上而逐渐发展起来的”。[x]正是由于这种灵活的机制使得罗马法随社会生活的变化而不断丰富和更新。以下，笔者拟就对保障罗马法灵活性起重大作用的两个方面做一点粗陋的分析。

    （1）、法官造法。

    最初，罗马大法官审理案件，完全处于被动地位，仅是机械地按照法律的规定办理。然而随着《布艾体亚法》的颁布，大法官被授予自行决定诉讼程式的权力，大法官就有了指挥诉讼过程的主动权力。从而，使法官在某种程度上获得了法律创制权，可以根据实际需要和“公平”、“正义”对《十二表法》及其他法律进行解释、补充和纠正。虽然“裁判官法不能直接改变或者变通市民法，……，裁判官没有立法的权力。……（而是）通过适时地提供更加有效的救济手段来支持市民法。”[xi]具体言之，即是，“大法官依据其职权给予或不给予诉讼当事人以诉权、抗辩权或准予恢复原状等，使合法而不合理的权利丧失其法律上的保障，而使合理不合法的关系获得事实上的保护，如同合法的权利一样，达到‘法官造法’的效果。”[xii]就其效力而言，大法官谕令的效力在一定程度上还超过了法律。正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰富的素材；同时，也正是这种法律创制模式，确保罗马法在高度法典化之前保持着旺盛的生命力。

    （2）、法学家意见

    法学家意见在罗马法的发展过程中始终起着十分重要的作用。和早期祭司垄断法律知识的状况不同，自共和国时期的公元前307年，执政官克老鸠斯？崔库斯的秘书甫拉维斯利用职务上的便利，相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公之于众，受到了人们的欢迎。法律由秘密转向公开。公元前254年，平民出身的大祭司科伦卡尼斯进一步公开传授法律。随着法律的普及，研究法律的人日益增多，除了祭司，其他人也可以解答法律问题，出现许多的法学家。他们除进行法律解释、办案和撰写书面法律文书外，还对于他接受咨询的问题提出各种法律解决方案。法学家的解答虽无法律拘束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都要向他们请教，并采纳他们的意见。所以，法学家的解答，虽不是直接的，却是间接的法律渊源。[xiii]罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。

    帝政时代伊始，社会发达，经济繁荣，法学研究亦蔚然成风。法学家们热衷于培养学生、演习法律，并著书立说。及至奥古斯都（Augustus，公元前27—公元14年在位），则开始明确授予某些有名望的法学家以“公开解答权”（jus  publice  respondendi），使他们的解答对各个具体案件发生拘束力。获得公开解答权的法学家，以书面方式解答民众和下级官吏的法律问题，并加盖私章表示负责。“他们的解答，仅对有关案件有拘束力，法官办案应加以应用。在理论上，所作解答对其他同类案件，法官并没有遵循的义务，但由于解答者对法学有较深的造诣，又是出于皇帝的授权，因而具有较高的权威性，故实际上对其他同类案件也多被引用。”[xiv] 而未获授权者，仍有解答咨询和相关法律问题的权利，但其解答无法律约束力。与此同时，为了协调各解答之间的效力关系，哈德良皇帝还规定了处理相互间矛盾解答时的效力原则及顺序。