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社会安全义务理论及其借鉴(上)(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  (二)社会安全义务产生的原因

  社会安全义务的产生有四个主要原因:

  其一,以罗马法为模型而设计的对不作为致损的赔偿责任的缺陷。[16]

  传统通说站在维护人的行动自由的立场,普遍倾向认为,应当对不作为责任适当限制,进而以行为人依“法令、契约、危险先行行为或公序良俗”的要求负有作为义务时,应作为而不作为,方负不作为责任。[17]但是,随着社会的发展,传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。因此,帝国法院在“枯树案”和 “道路撒盐案”中,肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。[18]可以说,这种现实的需要导致了社会安全义务的产生。该理论受刑法新的过失犯理论的影响,以社会接触机会的剧增为由,于契约、法律及先行行为等作为义务依据之外,再将社会安全义务定义为法定化的作为义务,藉以提高现代社会中的“作为义务群”。[19]

  其二,在民法的框架内先行处理国家的责任问题。[20]

  “枯树案”之所以要在民法的框架内先行处理国家的责任问题是因为《德民》对于国家责任规定的不足。《德民》的立法者认为,国家的赔偿责任问题是一个公法的问题,按照《德国民法典施行法》(EGBGB)第77条的规定,这个问题应当留给各个州的立法者来解决。[21]但是,当时,各个州立法不仅不完备,而且不统一。[22]所以,帝国法院就在“枯树案”中,通过适用民法的规定来处理国家的责任问题。因此可以说,“枯树案”的判决反映了德国侵权法中的法治国思想,虽然当时的国家还拥有绝对的权力。[23]不过,从当今的公法理论来看,“国家责任在民法形式下的先行处理”就仅具有历史意义了。[24]

  其三,将危险责任的思想移植到过错责任之中。[25]

  已经有一百年历史的德国民法典关于侵权行为法之规定,除了尚可勉强应付传统的不法(unrecht)事故外,对于近代工业社会大量使用机械器具及高科技产品所引发的不幸(unglück)事故经常爱莫能助。[26]因为现在工业社会中,科技进步使得吾人得预想的法益危害情况大幅急剧增多。[27]为了保护公共利益,使社会活动者承受之受害危险性能降低到得忍受得社会相当程度内,[28]同时也是为了有效解决特别法不足和立法不及之弊,遂有透过法官法形成“一般的社会安全义务”。[29]虽然也有学者对此提出批评,认为这种分明属于危险责任的不幸事故,强以违反社会安全义务之由加诸行为人不法责任的作法,恐怕有强加不当的道德非难于行为人身上之嫌,另一方面,这种作法也强使民法侵权行为责任中的“不法”概念丧失伦理上的内涵。[30]但是,理论上的完美主义往往都不得不屈服于现实的需要。

  其四,社会福利国家思想的影响。

  社会安全义务理论的确立,实际上与社会福利国家思想有关。[31]侵权法的首要任务就是解决权益保护与行为自由之间的紧张关系。而在1896年,《德民》的制订者将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切,[32]这种价值取向与当时的经济自由主义思想相吻合。[33]然而,时至今日,损害赔偿法必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。因此,侵权法也被人们期待着要为社会福利国家的实现做出贡献。[34]社会福利国家思想的重要内容就是,实现实质平等。它要求国家积极地提供给付,改变社会既有的不平等,因而使财产权具有“分享权(Teilhaberecht)”之作用,其所要求者乃是透过国家来实现人性的尊严,进而分享国家提供给付之“分配正义”,而不是放任式的个人独享财货。[35]社会安全义务理论实际上通过向受害人保护的倾斜,对社会福利国家的实现起到了一定的作用。

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