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纠缠于事实与法律之中(15)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  [11]对民间概念的这种界定或套用实际是很危险的,这很像是王朔(《动物凶猛》)所说的那种“会情不自禁地把一切都擦得锃亮”的“有洁癖的女人”。这种拒绝凌乱之现实的“洁癖”,也许便于我们法条主义地分析和处理一些事实,但是却改变了被描述或指涉的事实在生活本身中具有的具体意义,并在司法上往往会带来利益分配的重大变化。在这个意义上,这种局部精确的结果往往是一种总体的扭曲。

  [12]《民法通则》,第5节。

  [13]第30、31、32、34条。此外,《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,由有两个以上无厉害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”但这一条的要求,由于没有证人,此案也无法满足。

  [14]必须指出,中级人民法院在给基层法院的信函中所作的暗示其实是更为精细的;它提出的两个问题(共有以及该牛在共有时的市场价格)相加实际暗示了另外一种可能-“按份共有”。但是由于取证难的问题或者干脆是重审法官没有领会上级法院的这种意思,总之,初审法官采纳了更为简单便利的“共同共有”。

  [15]强世功:“法律知识、法律实践和法律面目”,该文的简本以“乡村社会的司法实践:知识、技术与权力”为题发表于《战略与管理》,1997年4期,页103-112;赵晓力:“关系/事件、行动策略和法律的叙事”;这两篇文章均收入,王铭铭(编):《中国民间社会的权威》,中国政法大学出版社,1997.

  [16] Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983;引自梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店,1994年,页80.

  [17]福柯:“19世纪的‘危险个人’”,《社会理论论坛》,苏力译,1998年5期。

  [18]我在这里界定的“意义”是实用主义的,一个事物或一个观念有没有意义就在于而且仅仅在于它是否对现实世界有影响。用霍姆斯的话来说,“for to live is to function”(活着就是能发挥作用)。

  [19]因此,对王海知假买假双倍索赔的案件,绝大多数讨论-无论是支持者还是反对者-都是讨论消费者的定义,甚或是消费的定义。

  [20] Oliver Wendell Holmes, Jr.,“Law and the Court”, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library, 1943, p. 389.

  [21]尽管不少读者有这种误解,关于我的立场,可参看,苏力:“语境论-一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》,2000年1期。

  [22]例如,法官可以根据市场需求情况对售方的销售损失予以救济。

  [23]对于这一点,如果从理论上讲,并非不能做出相反的论证;但是从大量的历史经验来看,文字的出现会使得人们思想感情表达更为细致、精巧,这一点在文学流变上表现得最为典型,学习和使用文字本身就是一种训练。

  [24]这并不意味着商业上的交易必然都是陌生人之间的交易,我只是说商业交易的特点使得商业纠纷更为格式化,便于司法处理。关于商业上熟人之间的交易,请看,Stewart Macaulay,“Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,”American Sociological Review, vol. 28, 1963, p.55ff.。

  [25]韦伯:《经济与社会》,林容远译,商务印书馆,1997年。
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