在上述两个英国案例中，法官基于不同的理念而作出了相应的判决，前者基于公正的理念而作出的判决，没有明确的法律依据。后者则严格遵循了法律的规定，具有司法限制主义的色彩。在此，我们能说这两个判决孰对孰错？

　　在这两个案例中，基于理念不同，判决结果可能也不相同。司法限制主义者会对第一个案例依据“法律没有禁止的，就是允许的”的法律原则而判令黑人奴隶仍旧是主人的财物，不是自由人；司法能动主义者则会对第二个案例作出有罪判决，因为被告的行为违背了立法的宗旨。

　　在这些案例面前，法官陷入两难境地。正如现代关于司法能动主义和司法限制主义的争论，“当法官比较能动时，他们就会因为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。”[5]

　　当然，以上的英美法系国家的案例也许并不能说明中国的问题，但是，中国的法官与英美法系国家的法官一样，也会面临着两难选择的境地。这时，法官应当以司法能动主义还是以司法限制主义为指导？一直以来，人们对专权擅断深恶痛绝，为遏制权力滥用，司法限制主义理念就成为对司法随意性和司法腐败的有效制约。人们警惕有导致人治之嫌的司法能动主义。学界普遍认为，中国的司法已经太能动了，应当大力强调司法限制主义，严格限制法官的自由裁量权。法院的职能是通过法官的审判过程得以体现的，而法官在裁判过程中不仅要考虑法律的规定，还要考虑政治、经济、道德等的需要作出判决，从而发挥法院为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航的作用的观点和做法，已经遭到了学界一致的批评。但是，司法能动主义是否真的如同洪水猛兽，在中国的国土上不应有立足之地？

　　司法能动主义的历史考察

　　自从马歇尔大法官在马伯利诉麦迪逊一案中确立了美国法院的司法审查权以来，一系列具有司法能动主义色彩的司法审查活动就逐渐活跃起来。从1789年到1950年的164年间，美国联邦最高法院判决了76个议会立法无效；从1953年到1998年，美国联邦最高法仅用了46年就判决76个议会立法无效。与所判决无效的议会立法的数目相比，联邦最高法到1998年止共判决了873个州立法无效，其中有373个是在1953年之后判决的。正如这些数据所显示的，美国联邦最高法院已经在美国普通公民的日常生活中产生了史无前例的巨大影响。

　　在1953年之后的沃伦法院时期，是美国历史所公认的司法能动最活跃的时期。在这个时期，产生了著名的保护被告人权利的“米兰达警告规则”[6]，将适用于成年人的刑事保护规定适用于少年被告人的“高尔特案”[7]等。通过解释宪法，司法能动主义取得了一系列的成果。

　　任何事物都有正反两面属性，司法能动主义在取得丰硕成果的同时，也显示了司法能动主义的危害。与本文前述的英国曼斯菲尔德法官判决取消奴隶制度相反，联邦最高法院以解释宪法为依据作出了臭名昭著的“议会没有结束奴隶制的权力”的判决[8]，以正当程序条款为由判决禁止雇佣童工的联邦法律无效[9]，判决一个设定妇女最低工资的纽约州立法无效[10]等，这些判决都明显妨碍了社会民主与文明的进步。

　　但是，我们不能因为这些曾经导致的不良后果而拒绝司法能动主义，不能因噎废食。从司法能动的历史考察中，我们可以看到司法能动主义可以弥补法律缺乏灵活性的不足，发挥人的智慧随机应变，也取得了丰硕的成果。英美国家历史上一系列宗教、种族问题的解决及保障刑事被告权利的一系列规则，都是那些司法能动的法官通过裁决争取得来的。

　　通过对司法能动主义的历史考察，我们得出司法能动主义并不是一无是处，它有着自身的优点。现在的问题是，这个英美判例法系中的司法能动主义是否适合在中国本土中生存。