中国需要司法能动主义

　　虽然遏制司法权力滥用是当前中国更需要关注的问题，但是，事物的发展过程往往一个矛盾运动的过程，就如当前世界各国刑事政策发展方向一方面是非犯罪化（刑法的调整范围从道德等领域退出），另一方面是犯罪化（将一些行政领域行为如交通肇事、逃学等纳入刑事处罚范畴）一样，中国的司法一方面需要严格坚持司法限制主义，另一方面也需要司法能动主义，而且，有些时候，司法能动主义甚至是必然的选择。原因主要有两个方面：其一，立法不完善是司法能动主义的基础；其二，中国农村的“乡土社会”特色需要司法能动主义。

　　一、立法不完善

　　美国法律现实主义者从法官作出裁判的过程出发，表明法律裁判通常是建立在内在的矛盾和错误的先例基础上的。在一个判决中所应用的法律或先例仅仅是一个将判决合法化和合理化的工具。现实主义者指出了在不同判决中相矛盾的以法规或先例形式存在的“规则”的应用，是法律形式主义实际上怎样危害和颠覆司法权威的例子。法律现实主义者的这种过激观点并未获得人们的赞同，但是，法律现实主义者对“基本法律神话”的质疑，则具有一定的合理性。法律规定并不总是完善的，这是法治的最大缺陷。

　　法律的规定并不总是完善、明确的，有时候法律有漏洞，有时候法律的规定模糊，有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须作出具体的决定，在没有法律规定的情况下，他也要作出一个判决。正是由于法官必须作出决断，当法律不完善或不明确的时候，苏力教授的下列描述就成为法官的必然选择，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、函盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[11]而法官一旦作出这样的选择，那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动主义的色彩。

　　比如，媒体最近所披露的中国所存在的倒卖黑白电视废旧显像管现象。一些商贩大量收购旧的黑白电视机后，将其中的显像管拆卸下来，经过简单的外部包装美容，再卖给一些电视机生产厂商。电视机生产厂商就利用这些廉价的废旧显像管制作新的电视机，从中牟取暴利。这些新的电视机具有高度的危险性，不仅质量没有保证，而且易爆炸。我国的法律并没有对这些废旧显像管的处理作出相关规定，而其他国家的法律，如日本，则有明确的法律规定，即所有的废旧电视机均由有相应资格的单位回收处理，而且，从这些电视机上拆卸下来的显像管，一律只能做碎玻璃处理。

　　现在的问题是，如果某个收购商贩提供给电视机生产商一批旧电视显像管后，生产商拒绝给付这个商贩双方所商定的对价，这个商贩向法院提起了诉讼，要求生产商给付价款时，法官是支持还是驳回他的诉求？

　　当然，这仅仅是法律没有规定时的一个个案，但在司法实践当中，这样的情况并不是偶然的。而在司法裁判过程中遇到的法律、法规之间存在冲突的现象则更为常见。任何事物都有利有弊，因此，意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治事业，而未必一定要在人治或法治的乌托邦极端之间作出选择。

　　二、乡土社会的现实要求

　　关于司法限制主义和司法能动主义的争议虽然还存在着，但是，从司法能动主义的历史考察中可以看出，在已经比较成熟的政治体制和比较完善的社会整体结构的基础上，司法能动主义与司法有限主义的结合能够更好达到正义的要求。而在一个政治体制和社会整体结构都还不完善的国家，司法超越法律的限制而过于能动一直是人们痛苦的回忆。但是，我们不能由此把司法能动主义视为洪水猛兽，中国社会的乡土特色，是司法能动主义生存的土壤。