中国是一个大国，疆域辽阔，地形多样，这就使得中国各地的政治经济文化发展不平衡，中国的法律是在而且也只能在这一环境中运作。在这里，法律不是韦伯的“形式理性”的，也不是哈贝马斯的“法律实体化”的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些来自西方的概念来分析感受中国社会时，会或多或少会感到力不从心。[12]因为制定法从来都是更关注于商业生活或城市地区，传统的农业经济地区，无论在任何社会，都一定程度上是现代的“法律不入之地”。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入到目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难经受那种法条主义的概念分析。[13]

　　在基层法院，以下几起典型的具有乡土社会特色的案件并不少见。一是某村村民对因年迈而性情乖戾的母亲无法忍受，遂开车将母亲连同母亲的日常用品一起，弃置到法院的派出法庭大门口；二是一位年过8旬的老头到法院要求与其子断绝父子关系，但是他说儿子并没有不赡养老人的行为。三是法院已经作出判决将孩子判归已离婚的父母一方之后，抚养孩子的一方因各种理由（如后来怀疑孩子非亲生或反悔自己不应该提出孩子由自己抚养的要求等）不想抚养时，把孩子弃置到法院。出现这样的事情之后，我们依据法律的规定作出处理时，就会发现将这些民间的不规则的行为用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来具有很大困难。

　　在这些典型的现象中，“不告不理”的司法限制主义理念在这样的乡土社会中并不能被法官所坚持，也许法官并不需要介入这些事情，但是法院却不能对之坐视不理。在我国法院当前的人事结构背景下，最终还是要通过法官来处理这些本不应由法院来处理的事情。现实中国社会存在的这种不规则的多样化的社会形式迫使法院的司法扮演积极的角色，而在司法限制主义理念下，法院在司法内部和外界环境的巨大偏差的现实中找出自身最好的角色和舞台是很困难的。

　　此外，以近年来在我国大量涌现的土地承包纠纷案件为例，它们的裁决结果涉及很多农民的切身利益，影响面大。这些具有浓郁乡土社会特色的案件往往是不规则的，法官在依据法律作出判决时，不仅是困难的，而且有时还会造成严重的后果。比如，村委会把村里集体所有的几百亩耕地承包给外村农民用以养殖，而这些承包者改变用途，在耕地上建造房屋并居住，本村村民起诉要求判令这些当初签订的土地承包合同无效（通常情况下，村民的起诉是在这些违法承包者已经在这片土地上开发成型后再过几年才提出的，这就是乡土社会的不规则！）。依据法律，法官应当判令这些土地承包合同无效，但是无效的结果是恢复原状，所有在这些土地上建造的房屋都要推掉，还要恢复耕地用途。

　　这时，法官作出裁决时就不能仅仅考虑法律的规定，他还必须要考虑这些案件的裁决结果对社会稳定和经济发展的影响，司法能动主义就成为必然的选择。

　　在乡土社会向现代化社会过度时期，法官通过裁判行为保留法院本身司法限制的作用和面临现实社会之间的矛盾，使法院必须通过能动司法和有限司法的适当调整，来实现正义。构建能动的司法制度，是当前中国现状条件下通往正义的必由之路。

　　参考文献：

　　[1] Douglas Wants More Judicial Restraint on Court， THE RUTLAND HERALD， July 3， 2003， at A1.

　　[2] Marbury v. Madison， 5 U.S. 137 （1803）。

　　[3] 周汉华，“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，第1999-5期，第3页。

　　[4]  “The focus on judicial activism has， in my view， been used to politicize judicial decision in what I believe to be an unhealthy way.” Hon. Thelton Henderson，“The Social Responsibility of Lawyers： Social Change， Judicial Activism， and the Public Interest Lawyer”， Washington University Journal of Law  Policy， 2003.