[内容摘要] 新的《娱乐场所管理条例》第5条限制了四类特殊公民的平等就业权。从权利限制的依据看,它由行政法规作出,违背“非法律不得限制”的法律保留原则;从权利限制的本质看,它属于“不合理的差别待遇”,构成对平等原则的违反;从权利限制的程度看,需要采用比例原则的视角,均衡成本与利益,采用更小限制的其他手段。该条款对平等就业权的不当限制,根源在于其违背了不当联结禁止原则。修改这一条款,也体现出宪法上宽容原则的要求。
[关键词] 平等就业权 法律保留原则 平等原则 比例原则 不当联结禁止原则
新的《娱乐场所管理条例》[①](以下简称《条例》)第5条规定:“有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:(一)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的;(二)因犯罪曾被剥夺政治权利的;(三)因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的;(四)因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”这一条款是否侵犯了公民的平等就业权,正成为理论界和实务界关注的重点。[②]由于我国尚未确立真正意义上的违宪审查制度,宪法实践的经验比较缺乏,因此,本文结合西方法治国家尤其是以成文法为主抽的大陆法系德国,在违宪审查理论和实践层面对法律原则的运用,为《条例》第5条的合宪性判断提供一己之见。本文认为,抛开具体法技术操作的层面,《娱乐场所管理条例》第5条的规定,已经构成了对以下多个重要法律原则的挑战。
一、法律保留原则:依据什么进行限制?
哪一阶位的法规范可以对公民的基本权利进行限制,涉及到法律保留原则的审查。宪法意义上[③]的法律保留,是指在国家法秩序的范围内,某些事项必须保留由狭义的法律来规定。最明显的例子是,对于公民基本权利的限制,必须遵守“立法保留”或“议会保留”原则。[④]《中华人民共和国立法法》[⑤]第8条对法律保留作了明文规定,共有十个事项“专属”于法律。[⑥]由于专家行政、风险管制以及紧急状态理论的出现,相对滞后的议会立法已经难以满足繁芜的现代社会管理要求,因此法律保留原则渐趋式微,从“全面保留”退位到“重要性保留”,[⑦]从“权利性保留”压缩到“事项性保留”,[⑧]出现了所谓“层级化”即“类型化”的法律保留理论。[⑨]同时,授权立法理论愈发勃兴,行政立法权大肆膨胀,甚至出现“法规保留”的呼声。[⑩]然而,由于行政立法并非由代表人民意愿的代议制机构作出,无法真正满足近代立宪主义理论下的民主正当性要求,因此,法律保留原则依然是重要的形式合法性审查基准,尤其是发生对宪法保护的重要基本权利进行限制的时候。[11]
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