《条例》第5条构成对平等就业权的限制。我国宪法没有对平等就业权作出直接规定，理论上认为其规范依据在于《宪法》第33条对公民平等权的规定和《宪法》第42条第1款对公民劳动权的规定。[12]平等就业权并不仅仅只是公民藉以换取必备生活物资、进行谋生的工具，而且，与人格发展密切相关。[13]换言之，平等就业权不仅关系到公民的生存和财产，而且是个人藉以发展能力必要途径，是个人建构其存在意义和进行自我认识的重要要素。终身限制四类前科者的平等就业权，不仅仅涉及就业自由，甚至会导致“根本性毁灭想要自新之人对剩余人生的人格重建基础”。不论从权利类型还是限制方式上，《条例》第5条的规定已经符合“重要性理论”[14]的要求。从规范依据看，它可以被包含在《立法法》第8条第10项所规定的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”之中。

　　当然，并不是符合《立法法》第8条规定的“一般法律保留”事项，就不存在由国务院先行制定行政法规的可能性。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”[15]那么，《条例》第5条能不能满足这一授权立法的规定呢？这里有两点疑问：（1）先行制定行政法规，需要由全国人民代表大会及其常委会的决定，《条例》的颁布缺乏这样的形式要件；[16]（2）即使暂且忽略形式要件，《条例》第5条对平等就业权的限制是否属于《立法法》第9条规定的“特别法律保留”范围，也不无疑问。因为《立法法》第9条在规定排除范围时用“等”来表明特别法律保留范围的不确定性。

　　虽然我国缺乏必要的判例积累来诠释《立法法》的两个兜底条款，但是从有关国家的理论与审判实践来审视《条例》第5条，它在规范依据的形式效力层面是有所欠缺的。从中，我们也足以反思行政立法权扩张在我国理论与现实间的“紧张关系”。[17]

　　二、平等原则：应不应该予以限制？

　　应不应该如此限制平等就业权，是否违背平等原则，是《条例》第5条的一个聚焦点。我国《宪法》第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”因此，劳动者享有在就业或职业上机会均等或待遇均等的权利，[18]任何具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够平等地获取参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄等不同而遭受歧视，[19]这是形式平等原则对于劳动权保障的要求。《条例》第5条限制特定前科者不得开办娱乐场所或者在娱乐场所从业，首先违背形式平等原则的要求。