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示范法的理论基础及其在中国的运用(6)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  2.采用示范法体现了解决我国区际冲突法的渐进性和灵活性,中国内地同台、港、澳的法律差异极大,既有同属于一个社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度不同的法域之间的法律冲突,既有同属一个法系的法域之间的法律冲突,又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。差异之大使得区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。 就中国目前的情况而言,法律的统一只能是长期和渐进的过程。而鉴于示范法立法方法对于法律灵活开放性价值的体现,是有利于逐步推进区际法律的统一的。

  示范法的灵活性也是解决中国区际法律冲突所需的。示范法方法在实体法、程序法及冲突法中均可以发挥作用。而且就不同的领域既可以制定针对某一个或几个领域的示范规则,如合同、婚姻的领域, 也可以制定整个民商事领域的示范条例。示范法的开放性则在于考虑到了各个法域经济、文化、法制本身的交流和渐进融合,可以针对不同的阶段,不断进行修正和补充,以一种“活”的立法形式与不断变化中的区际民商事法律交流融合现状。

  3.示范法的客观公允的示范性,增加了其被接受的可能性依我国学者的提议,借鉴美国的示范法经验,我国法域合作共建法律协商和协调机制,如“全国法律协商和协调委员会”。基于特别行政区基本法,该委员会可以考虑作为全国人民代表大会常务委员会下的一个独立工作委员会,也可以考虑作为一个得到各法域官方支持的独立的官方工作委员会。甚至也可以像美国一样,作为一个民间机构。该委员会的委员应由各法域选派的立法机关工作人员、法官、律师、法学教授以及其他法律专家组成。

  以该协商、协调机构作为草拟示范法的主体,有利于消除各法域间因法律文化和法律制度的差异而产生的互不信任,也避免了四个法域各自立法时以我为主的偏向,如台湾地区的单方制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《香港澳门关系条例》等就充分反映出其缺乏平等的心态处理区际民商事冲突。 此种机制使示范法得以客观公允的方式获得各法域的认同。并最终以各法域立法予以采纳的方式来达成区际法律的逐步统一。

  (二)示范法与中国立法问题

  在最初将示范法模式引入到中国区际冲突法后,我国学者还把该方法运用于我国的国内立法实践之中。

  1993年12月在中国国际私法1993年深圳年会上,国际私法研究会决定起草《中华人民共和国国际私法示范法》,并成立了起草小组。从1994年至1999年,各个起草成员在起草小组会议和历年年会上,反复进行修改并逐条讨论,前后易稿数次,最后定稿是第六稿,共五章166条,每条条文都附有适当的说明,全部条文都译成英文,于2000年出版刊行。

  鉴于中国电子商务发展较快,而网络空间的法律问题已非传统的法律所能解决,虽然我国在网络、信息和电子商务方面制定了几个相关的条例,但总体上中国的电子商务立法还处于拓荒期。有鉴于此,以黄进教授为召集人成立了中国电子商务示范法起草小组, 于2001年1月召开起草会议,并于2002年产生了《中华人民共和国电子商务法》初稿,现该示范法处于进一步修订中。

  近年来,我国国家和地方各级司法行政部门都加快了推进法律援助工作法制化的步伐。1999年初,司法部法律援助中心起草了《中华人民共和国法律援助法》(示范法草案),旨在为国家立法的同时,推动地方立法。与此同时,各地纷纷以司法部法律援助中心起草的法律援助示范法草案为参考并依据有关法律法规,出台了有关法律援助工作的地方性规范,地方立法取得突破性进展。全国法律援助工作已经步入法制化、规范化的发展轨道。

  将示范法适用于我国的国内立法中有其独特的意义。

  1.我国走上立法法典化的重要补充。在探讨我国立法思路时,建国后长期遵循的“成熟一个制定一个”,“宁缺毋滥”,已被认为弊端越来越明显,于是主张法典化的思潮涌现,以刑法典、合同法的制订为先导,现在民商法学已在热烈讨论民法典的编纂问题。但反省我国驶入立法快车道以来所进行的大规模立法活动,不无立法质量和立法与实践脱节的问题,前文所论证的此种建构理性立法观之缺陷已逐渐显现,有学者的研究表明:此种弊病在中国的经济立法领域表现尤为明显。在 “加快建立市场经济法律体系”等强大的舆论支持下,经济立法的数量一直呈飙升态势。然而,这种典型的建构理性主义的经济立法观在法理上是一种难以自圆其说的悖论。市场经济有其内在的交往秩序和发展逻辑,企图完全通过立法设计来规制市场秩序,不能不说是一种过于天真的愿望和“致命的自负”。 其实在适当的情况下,如果对有些领域的立法改以示范法的方法推进,会更好地实现立法目的,中国法律援助法草案的作法即为一例。
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