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身心障碍者与人权——— 以正常的社会参与为检(5)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  (2)。必要原则

  其次,从「必要」原则出发,其内涵系自「法律效果」的观点而言,要求该手段措施不得逾越法律目的所定之必要范围。若有数种同样有效的手段可资运用时,应选择对人民损害最小之手段。换言之,如果别无其它同等有效,而且未予基本权限制或限制较少之手段可供选择时,则立法者所选择的手段即是必要的。至于如何比较各个手段对于相对人基本权侵害的程度,自须视各个手段所涉及之基本权保护的领域具体决定之。

  由于这样的标准毕竟过于空泛,以下再以「三阶理论」说明,此为德国联邦法院将立法者对职业自由的侵害,依侵害的强度区分为三个阶层,作为审查立法者对于职业自由干预的基本模式。兹就此三阶层分序如下[12]:

  a「单纯职业执行规定」之阶层

  立法者仅是就执行业务活动的种类或方式、手段、形式、内容、和范围等加以规范,立法规范只触及职业行为的外围而未触及其核心领域。例如规定商店营业时间、广告之限制等均属之。

  b「主观许可条件」之阶层

  亦即立法者规定必须具备某些条件,才允许从事某职业者,而这些许可条件涉及相对人之人的资格、特质、能力、或技能时,即对于选择职业自由主观许可条件之限制。例如:对于某从业人设定最高职业年限、要求提出某项专业证明或能力证明等。

  c「客观许可条件」的阶层

  凡规定从事某一职业必须具备一定条件,而该等条件与人的性质、技能、能力无关时,且个人对该条件能否履行亦不能加以影响者,即属客观许可条件之限制。被联邦宪法法院归类为客观许可条件之限制,依其侵害强度,由弱而强,又可区分为:兼职禁止、需求审查、限额措施、职业禁止等四种类型。只有当高度的可能性可以证实前一阶的手段不能有效达成立法者之目的时,方得采取下一阶层的措施。

  从以上所揭橥的原则观之,保护法第37条的规定系属于「客观许可条件」阶层的方式,采取侵害职业自由强度最激烈的「职业禁止」手段,藉以达成保护视障者之目的。于此值得探究之处在于:是否存在有其它不必采用如此强烈的限制手段,而又能达到相同、甚至更完善保护视障者工作权的手段存在?

  台湾盲人的职业,自古以来一般传统的观念总认为视障者不外乎从事按摩与摆算命摊。以往在日治时代民间社团之重建习艺所,有意培植盲人朝向其它行业拓展,如训练接线生、药瓶灌洗等工作,但由于行动不便、工作不成熟、明眼人的歧视、加上政府未曾积极予以辅导,因此难以在各行各业工作环境立足[13].政府基于保障视障者工作权之意旨,民国46年以行政命令的方式,公布各县市按摩业管理规则,明订从事按摩业者必须双目失明,使得摒弃于各行业外之盲人获得一条赖以维生之路。上揭规定即为秉持此一传统观念,而将该行政命令予以法律化。

  从适当原则的观点而言,限制明眼人从事按摩固然有助于保障视障者之工作权,然而此种手段是否为对于视障者最善的保护尚非无疑。将视障者的职业保障仅限于在按摩的领域,其背后的理由乃是根植于传统对于视障者职业的刻板而且带有歧视的观念,认为视障者的能力仅能适合按摩这一类的工作。然而实际上这样的想法是错误而且对视障者并不公平,乃是未深入了解视障者的实际能力,而只凭其外表感官上的损伤,即否定视障者进入其它就业市场的可能性[14].视障者在日常生活上显得较一般人不便固然是事实,然而宪法上既然规定国家应该负有积极保障国民工作权之义务,对于残障者而言应采取更高程度、更积极的保障措施。

  这些保障措施略有:1、从设立各种针对视障者就业辅导训练机构学校,应学习者的兴趣指导培养从事各种工作必备的专业技能。2、同时在法规上应该做相应的整备,对于雇主选择受雇人的自由作若干的限制,以改善残障者在就业市场先天的不利地位,使得残障者亦能如正常人般选择适应自己能力与兴趣的工作,而谋求经济上之自给自足,为视障者在各个就业市场中创造「无障碍」的就业空间。这些措施皆是导源自宪法对于残障者特殊保障的意旨下,视障者有权向国家请求的权利,国家在建构保障视障者的制度时必须达到上述的诸多面向要求,方才算得上是对于视障者工作权之完善保障。
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