立法不作为并非实定法上的名词，而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之，基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为，只是考虑到客观上实定法规范的有无，而未考虑引起法律缺位的原因，即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示，那么他的‘消极懈怠’就不承担宪法上的责任，最多承担的是道德上的责任。而且从‘法规范欠缺’这一表述中可以推知所采“立法”概念仅为狭义上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和废止，因此未能揭示立法不作为的全面含义。也有学者认为“立法不作为是指宪法课与立法者立法或修法的义务，立法者无正当理由而不履行该作为义务，由此构成的立法者的怠惰称为立法不作为。”[4]这种认识也不严密，笔者认为立法不作为应以特定损害为构成要件，否则立法不作为的认定过于宽泛，在对此行为救济标准上就会难以掌握。综上所述，笔者认为立法不作为应包括以下三个构成要素。1、立法者负有宪法课与的立法义务 2、立法者在主观上有不作为的故意3、立法者的消极懈怠造成了特定的损害。限于篇幅本文第三部分只对构成立法不作为要件之一的立法义务以及义务履行期限进行分析，另外两个构成要素容再行探讨。

　　三、立法不作为的判定

　　（一） 立法义务存在与否的甄别

　　立法不作为的前提是立法者负有宪法课与的义务，因此要判断立法不作为是否存在。首先要对宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型：即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5]，立法裁量也非实定法上的用语，所谓“立法裁量”一般是指：立法者关于法律内容具有决定权（立法内容的裁量）；间或兼指立法者关于是否立法的决定权（立法制定的裁量）。前者指立法作为的内容是否妥适的问题，堪称狭义的立法裁量；后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题，可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言，立法与否，立法者无选择权，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权，如果不立法，是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《宪法》第三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准，全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”，从而作出立法和不立法的具体决定。对宪法上的这一规定我们可以看作是宪法课与立法者的裁量性的立法义务，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

　　1、假如宪法明文规定“某某事项以法律规定”，原则上应视为宪法课与立法者的羁束立法义务，而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候，也有立法义务存在的可能。宪法的基本权利部分可以很好的说明问题，但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中，把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利，乃指要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这种类型；而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利，参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内，无须国家积极立法，公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上，从宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务，宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言，应遵循“法不禁止即许可”的原则，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作为的自由，而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言，我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9]，立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言，它是属于广义上的消极自由范畴，无待国家积极立法，即享受和保有此类自由，虽然暂时无法律规范可以依循，也不需等待专门许可。