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论制定中国行政程序法的宪法基础(12)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  [28] 韩大元著:《宪法与行政法》,载于徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第545页。

  [29] 罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第256页。

  [30] 杨建顺著:《市场经济与行政程序法》,载于《行政法学研究》1994年第1期,第23页。

  [31] 北大公法研究中心行政执法与行政程序课题组(执笔人:姜明安):《关于<中华人民共和国行政程序法>(试拟稿)的说明》,2002年9月1日。

  [32] 章剑生著:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第91页。

  [33] 江必新、周卫平编著:《行政程序法概论》,北京师范学院出版社,1991年版,第44-45页。王学辉也认为宪法第2条第3款是行政程序法公开原则、当事人参与原则的宪法依据,第33条第2款(平等条款)是公正原则的宪法依据,第27条第1款是效率原则、第2款是听证制度的宪法依据。见王学辉著:《行政程序法精要》,群众出版社2001年版,第106页。

  [34] 后文的论述还涉及一个中国究竟要制定一个怎样的行政程序法的问题。是仅包括程序规定的美国型,还是既包括程序又包括实体的德国型?是仅包括事前行政程序的大陆法系型,还是既包括事前行政程序,又包括事后的救济程序的美国型?笔者眼中的行政程序法大致是德国、日本、韩国、我国台湾地区的行政程序法。不同类型的行政程序法,宪法所提供的基础也会不尽相同。上述若干观点的不同,也部分反映了这种差别。

  [35] 在全面修改1978年宪法时,对宪法结构的调整曾有过争论。一种意见认为,公民的基本权利与义务一章应放在国家机构一章之前,这样可以体现一切权力属于人民、人民是国家的主人的思想,这也是世界上宪法发展的趋势和对“文化大革命”中侵犯公民权利的否定。另一种意见认为,将公民的基本权利与义务一章放在国家机构一章之后,也可以体现一切权力属于人民的思想,因为根据宪法规定,各级人民代表大会代表人民行使国家权力。而且外国宪法中作这种排列的也有。经过讨论后,宪法修改委员会没有采纳后一种意见。参见:肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第29页。有学者认为,不从历史教训的角度来讲,而从逻辑上来讲宪法结构的顺序调整也是恰当的。因为公民权利自由的内容同宪法《总纲》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定紧密相连。公民行使各项民主权利乃是“国家的一切权力属于人民”的基础。参见许崇德著:《中国<宪法>:人民权利保障书》,载于《人权》2003年第1期,第32页。

  [36] 参见 彭真著:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

  [37] 彭真著:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

  [38] 肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第137-138页。

  [39] 林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第176页。

  [40] 〖日〗盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版,第232页。

  [41] 肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第103页。

  [42] 叶俊荣著:《面对行政程序法》,元照出版社2002年版,第404-405页。

  [43] 当然,也并不是“一参就灵”。“参与”是有其自身的一些缺陷的。美国学者理查德。B.斯图尔特对此有深刻的认识。参见〖美〗理查德。B.斯图尔特著,沈岿译:《美国行政法的重构》,商务印书馆2002年版,第四部分,特别是在第167-168页的一个小结。
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