第二代人权：经济、社会及文化权利

　　①参见何勤华主编《外国法制史》（第三版）第246页法律出版社

　　②参见何勤华李秀清主编《民国法学论文精萃——宪政法律篇》第926页法律出版社

　　③参见何勤华主编《美国法律发展史》第62页上海人民出版社

　　④参见（奥）曼弗雷德·诺瓦克著毕情孙世彦译夏勇审校《民权公约译注》第2页

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　　第二代人权是指只能通过社会来保障的权利以及完全为集体所规定的权利，第二代人权相对于第一代人权是由个体实现的权利（个体权利）和不靠社会来保障的国家不作为、不干涉的权利（权利）而言，是一种社会权利和积极权利。其特征在于必须由社会（国家）加以积极保障才能实现。“所谓社会权利主要是指为国家实现和发展意义上的社会保障权利，它包括享受安全权利、工作权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到参与国家管理生活权利和参与文化生活的权利。”①第二代人权肇始于1919年德国《魏玛宪法》、《魏玛宪法》共分两编，第一编规定联邦组织的职权；第二编规定人民的基本权利和义务。第二编人民的基本权利义务，不仅广泛地规定了公民的自由权，例如，公民有言论、迁徙、通信、请愿、结社、集会、学术研究和宗教信仰等自由。而且规定了公民的社会和经济权利。例如工作权、休息权、失业救济和受教育权利。日本宪法第25条规定所有国民均有享有维持健康的文化性的最低限度生活的权利“国家必须在一切政治方面努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。学理上，将这种人为了像人可能活动的权利，称之为生存权。生存权是一种社会权，不能靠公民个体加以实现。自由权是一种与“夜警国家”或自由国家的国家相对而言的基本人权。社会权利是与福利国家或积极国家相对而言的基本人权。因此“自由权是本国公民要求国家不作为的权利，而社会权利主要是指社会上对经济上的弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利，两者均以对国家的参与为主轴，但其与法律规定的实质内容是相异的。”②社会权除了生存权外，还有劳动权和劳动基本权（即劳动者的团结权、劳动团体的交涉权）受教育权、社会保障权等等。另外，对于弱者的保护，例如，家庭中的妇女、儿童的特殊权利，也属于第二代人权。因为，第一代人权的“自由权”是与平等权相对立的，此种平等为“权利能力”上的形式平等，国家对公民采取一视同仁的对待，而对弱者权利的保护则要求国家积极采取措施来实现，是要求社会意义上的实质平等。第二代人权是以第二代人权为基础的，是对第一代人权的补充和扬弃，而不是对第一代人权的全盘否定。“如此一来，只有这种性质的社会权意义上的平等权，就被附加到了实现形式平等的愿望之上，成了补充原自由权意义上的平等权保障的基本权利。在这种平等的保障之中，形式性平等是处于主要性地位，实质性平等是处于从属性地位的，所以作为社会权的平等不常是国家保障的方向，其通常被限制在狭小的范围内。③因此，第一代人权是普通性的人权，而第二代人权是特殊性的权利，例如生存权、劳动权、社会保障权、受教育权、家庭中的妇女、儿童的特殊权利均是对弱者的特殊保护，其追求是社会性的实质正义（平等）。1996年联合国通过《公民权利和政治权利国际公约》的同时也通过了《经济社会及文化权利的国际公约》。二个公约在序言中同样做出了二个确认：”确认这些权利是源于人所固有的尊严；确认按照世界人权宣言，只有创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，还可以享有其公民和政治权利一样的条件时情况下，不能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏自由的理想。“公约第六条为工作权，第七条为工作条件权，第八条为工会权，第九条为获得保障权，第十条为家庭中妇女和儿童的特殊保护，第十一条和第十二条为生存权，第十三条和第十四条为受教育权，第十五条为文化权利。第二次世界大战之后，西方各国宪法均录入第二代人权。法国1946年第四共和国宪法于序言中宣称”对于全体人民尤其对于孩童、母亲及缺乏劳力者，国家应保障其健康、物质上的享用、休息和闲暇，凡因年龄、身体或精神状态，经济状况不能劳动者，有向国家获得适当公益方式的权利。“日本1946年宪法第25条规定”凡国民得享有劳养健康及文化最低限度生活的权利，国家一切物质部门，应努力提高和增进社会福利、社会安全与公众再生。“意大利1947年宪法第32条规定”共和国法律保护作为个人基本权利和社会