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互惠正义:第四次修宪的规范精神(8)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  至于说我们的季涛博士,也是我的同事,他今天是我所知道的口才发挥最好的一次。平常我看到他比较腼腆,当然腼腆也是他的魅力之所在。我们知道,罗尔斯就是一个比较腼腆的人,甚至还有些口吃。我也同意,季涛老师说我雄辩、沉默,其中隐含着一些内容。其实他不用沉默,说出来就更好了,因为我们都很轻松,我也乐于接受大家的批评。

  他讲到几个要点,我想稍微回应一下。

  关于程序问题,用商谈理论来解决是个非常好的想法,我完全同意接受。但商谈理论在根基上也蕴涵着互惠正义的精神。另外,他提出公权力和个人之间不可能产生互惠,因为公权力是完全服务于个人的,我不能同意这个观点。弗里德曼曾经说过,法治会产生对政府和个人互惠的结果。当然他说的更多是一种政治学、社会学上的结果,而不是规范意义上的。但是,说国家没有独立的利益,我们伟大的、光荣的、正确的党也没有单独的利益,它的利益都是为人民的,这则是一个理念层面上所假定的定论。实际上,公权力还是有他自己独特的立场,独立的利益,特别在法学上,我们把它设定为有独立立场的主体,所以在法学领域尤其是公法学领域里,公权力与个人其实就形成一种互相针对的立场,用法学的概念说出来,这种概念就是“对抗性”的,个人对抗国家,当然这个“对抗”不是我们政治学里所说的对抗,而是法学意义上的对抗,指利益的不同,利益的取向不同。我觉得公权力和个人之间都有各自的利益,都有利益立场,因此它们之间可以贯穿一种互惠正义精神。

  至于穷人不能成为富人的可能性,或者可能性很小,这是另外一个问题,也是实然意义上的问题。我承认,财产权的保障,当下是肯定有利于已经成为“新富阶层”的那些人的利益,但是法学从规范的角度来看,最主要是看它的应然性层面,就是说它到底规范意义上是如何的。第13条也好,第14条也好,权利的保护都是在平等意义上的保护,平等保护某个权利之后,就会产生平等保护的某种规则,这个规则我把它追溯到一个道理,叫它为“立场的可互换性”。比如说,任何公民都拥有财产权,这在效果上,可能对富人比较有利些,但是富人在法律上也可能成为穷人,穷人也可能成为富人,他们的立场是可互换的,这个规则本身在规范意义上对穷人也好、富人也好,是一样对待的,在这个意义上说它隐含着互惠的精神。

  季涛老师他说到那么沉默,我觉得他讲得非常精彩,我决定不再沉默!我觉得这次宪法修正还是体现了一定的进步。我们期待中国会进步更快,这种期待也许超出了现实的要求,现实不可能这样。我认为这次最大的进步就是一定意义上体现了互惠正义的精神,我觉得这个非常可喜。这个微妙确实难以言说,便是季涛博士所诟病的“沉默”。

  参考文献:

  [1] [美]E.博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第251页。

  [2] 关于罗尔斯的正义理论,可详见其《正义论》(何怀宏等译,中国社会科学出版社2001年版)、《政治自由主义》(万俊人译,译林出版社2000年版)、《作为公平的正义》(姚大志译,上海三联书店2002年版)等。

  [3] 罗尔斯,前引书《作为公平的正义》,第190页。

  [4] 同上。

  [5] 参见王兆国:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》(2004年3月8日在第十届全国人大第二次会议上)。

  [6] 私有财产权的保护写在第13条,社会保障制度写在第14条第4款。

  [7] [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年版,第227页。

  [8] 参见「美」弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1999年,第9-11页。

  [9] 罗尔斯,前引书《作为公平的正义》,第201页。
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