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宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  在这段话中,黄松有法官采取了法律政策学的话语策略,把它作为坚持司法判断意义上的宪法司法化主张的主要论证策略。这种政策性宏大话语包括两个方面:

  首先,是党和国家领导人的讲话中所体现出的党的和国家的政策。比如江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的指示,江泽民同志的“三个代表”的思想,最高法院院长的讲话。这些政策合法性又与马克思主义的法律意识形态保持了一致。只有在这种政策的基础上,宪法才能实现司法化。

  其次,是适应社会发展的变法话语。宪法要符合“社会的进步和时代的发展”,人们对待宪法的观念也已经随之发展,以“顺应法治发展的潮流,与时俱进”。在宪法应当这种社会发展的理论背景上,对宪法进行创新和改革,“打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”当然,这种使用社会发展的变法话语也是因为党和国家的改革政策才获得了合法性话语地位。因此,这两种话语都是将宪法作为一个体现党和国家的社会政策的工具,只有这些社会政策上的依据,那么打破旧的宪法观念,树立新的宪法意识,就成为与宪法适应社会发展和理论依据。

  这种法律政策学的话语策略不仅为司法判决意义上的宪法司法化提供了理论依据,而且也为违宪审查意义上的宪法司法化也提供了理论依据,正是这种法律政策学使得法学家们提出建立中国的违宪审查制度,这种建议又和修宪的变法思想紧密联系在一起。

  在这种法律政策学的话语策略中,尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说随着时代进步而落实宪法的重要性,但是,这种宪法是抽象的宪法,而不是具体的宪法,不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本。如果以宪法文本为依据的话,那么由此而来的问题就是:如果要落实宪法实施,就要看宪法中是不是规定了宪法的司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化,那么,是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要,可以采取违宪的方式实现宪法的司法化?看来,宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

  2、 宪法上的难题?

  这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为,“有非常多的证据表明,法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准:在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时,其中的基本权利是中国宪法中规定的权利;在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时,他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法,而更像美国的宪法,似乎只有中国法院取得美国法院(法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行)那样的地位和职权,中国宪法中规定的公民权利才能实现。” 他进一步指出,“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比,中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来,不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的,而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话,宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化,也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化,也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的,甚至有违宪的嫌疑。

  尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由,但是,即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发,采用法律解释学的方法来证明这种违宪。 相反,与他们所反对宪法司法化主张一样,他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上,而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题,并从政治立场的高度来批评这种现象,认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题,而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。” 除了这种政治立场上的批评,他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”,“以为找几个人在流行媒体上炒作一番,暗渡陈仓形成一两个司法解释,就可以实现‘司法革命’。顺便提一句,在这方面,有些媒体的作派是先认定一种倾向,然后组织人发表赞同这种倾向的言论,对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”

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