一、引言：

　　无论是联邦制国家，还是单一制国家，无论是实行三权分立的国家，还是实行“议行合一”或类似中国的人民代表大会制的国家，行政权与司法权都是国家权力的组成部分，依法都享有一定的职权和独立处理某类特定的事务的权力。虽然在不同制度，不同法系的国家，司法与行政的关系有很大的区别，但司法审查权力行使的目的应当在大致的方向上是一致的：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，[2]保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。从辨证的角度看，任何事情都具有两面性，司法审查制度本身也是一个双刃剑，在处理社会利益的冲突中，法院权力既可以保护少数派别的权利，也可使多数派系对社会中孤立的少数的压制合法化。在实践中，法院应当如何运用司法审查权力，以在促进多数福利的民主和保障少数权益的宪政主义之间，达到和维持理性平衡，这实质上就是要求司法审查要把握一个合理的限度。

　　在美国，横向的司法审查制度的合法性在学界一直是一个有争议的话题，尽管越来越多的人认同了这一制度。赞同司法审查制度的最具有代表性的观点应当是联邦党领袖汉密尔顿在《联邦论丛》第78篇，通过对法院的特性进行分析所进行的论证：从法院的性质上来看，司法机构对宪法的政治权利来说将永远是危险最小的分支，因为它扰乱与伤害这些权力的能力最小。执法机构不仅支配着荣誉，而且握有社团的利剑。立法机构不仅支配着钱袋，而且制定规章以调控每个公民的责任与权利。与此相反，司法机构对利剑与钱袋都没有影响；它既不能驱使社会力量或财富，也不能主动做出决议。它确实可以说，既无强力，又无意志，只有判决；且即使对于判决的效力，也必须最终依赖执法机构的一臂之力。…相比而言，司法机构在三个部门中的权力是最弱的；它从来不能成功地打击另外两个分支；并且需要所有可能的谨慎，使之能够防护自己不受它们的打击。[3]基于这个理由，他认为授予法院审查立法和行政的权力不会破坏三权分立的精神，而且司法审查与大众民主能够并行不悖。考克斯教授断言：在一个自由、民主的社会里，法院从来不能太久或太远的脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的。在相当的程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者的能力。再越雷池一步-强加法院自认的明智抉择-就变成不合法了。他还指出了法院制法的必要性：新的状态可能使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义，因此内在的理念要求新的应用。对基本理想的真实意义的更深刻认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的，因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言，连续性是必不可少的，但这种连续又必须是创造性的。也有许多的学者认为，司法审查对维护美国的分权体制及保障少数人权是必不可少的，法院的主要职能在于给政府提供合法性。[4]

　　反对的观点认为，非到万不得以的时候，法院不宜干涉民主过程。有的甚至认为法官以解释宪法为名实行社会改革，以达到他们认为时代要求的公正结果，既阻碍人民自己通过民主参与获得政治经验，又削弱了法律的稳定性与确定性。对此，维克斯勒教授提出了倾向司法节制的中性原则：如果在宪法争议中应用普通法的传统，法院或许应该-甚至必须-制定法律；但按照普通法常规，法院只有能够清楚地确定一条不取决于法官个人的中性原则，并有诚意在将来的判案过程中应用之，才能运用司法权力来约束民主意志。在美国，历届的总统都表达了对司法审查权力的异议和程度不同的抵制。无论如何，司法审查的非民主倾向，我们无法视而不见。从美国宪政发展的历史上，司法审查最大的争议在于它对民主体制和三权分立的影响。从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案 ，我们看到，美国的司法审查制度正被越来越被更多的人们所接受，而且其对于维护美国三权分立之政体，保护公民的权益免受政府的不当侵犯起到重要作用。当然，对于司法审查的合理限度和强度，将永远难以有一个泾渭分明的界限，那将会随着社会的变迁和发展而不同，也会因为法官的不同理解和价值观而有差异，但这总的来说并不妨碍司法审查在整个的法治和权力体系中发挥的重要作用，不过这也不意味着司法审查中可以对行政权的任意和无理的干涉。司法权与行政权的关系是一个复杂的问题，而司法审查权力如何行使以及行使的合适限度，是实现和促进多数福利的民主政治与保障少数人权利的关键。通过美国具体的案例，我们可以看到这个问题将在司法审查的各个不同的层面的具体案件中反复出现，其贯穿于宪政与司法审查的始终。[5]