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中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革(11)
www.110.com 2010-07-24 11:27

    [8]如,“夫权衡规矩,一定而不易,不为秦、楚变节,不为胡、越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑(型)之,万世传之,而以无为为之。”(《淮南子·主术训》)

    [9] 凯尔森把宪法看作高级规范,但他的解释是“纯粹法学”式的:每个层级规范的效力来自较高层级的规范,所有规范的效力来自于一个基本规范,即宪法;宪法之有效,因为它是“最后的预定”、“最终的假设”:“只有依靠这一假定,被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年)第130-131、141-143页。

    [10] 这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德,它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范,就是没有例外和特权的规范,有效性领域也没有限制”。(哈贝马斯:《合法性危机》,上海人民出版社,2000年,第112页。)

    [11] 弗里德里希认为,宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我,这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念,宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求,乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,三联书店1997年版,第14-17页。莫菲认为,宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时,采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的,可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》(载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社版1993年,第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系,参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系,参见陈端洪《宪政初论》。

    [12] “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”(《马克思恩格斯全集》,第1卷,第183页。)

    [13] 在美国人看来,倘若一个法律是坏的,它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时,法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统,一是自然法,它由古代斯多葛学派构建,在中世纪与神学结合,后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述;二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则,它们既不必永恒不变,也不必为理性命令,但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中,自然法与基本规则往往交互为用,主辅相替。人们可以说,某原则有法律拘束力,乃是因为它符合正当理性,亦为社会接受;又可倒过来讲,某原则乃是由惯例和传统确立,亦为理性证立。19世纪中叶前,美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

    [14] 这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义,它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方,“自然法”是一种广为人知的概念,但在英国、法国和美国,情形又很不相同(参见Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45,52-65)。一般说来,这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的,无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会,都必须遵守。例如,在英国,“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发,英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理,这就是法律约束国王”。后来,柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理:“存在某些关于公道和正义的高级原则,议会立法不得与之相违背”(同上,p.32-33)。不过,自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用,参见斯金纳:《近代政治思想的基础》(下卷),商务印书馆2002年版,第175-189页。中国的自然法、天法、仁法观念,参见夏勇:《论和女士及其与德、赛先生之关系》,《公法》第1卷,第49-52页。

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