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中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革(12)
www.110.com 2010-07-24 11:27

    [15] 如,“不法法则事毋常,法不法则令不行。”(《管子》)。

    [16] 弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道,“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡,是为获得稳定的程序而实施的,并不是现代意义上的宪政秩序,安定、和平与秩序是一切政府的目标,并且,人们有很好的理由(当然,也已经有人提出这类理由)支持这样的论点,即传统的君主制而不是宪政制度,能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”(弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,第17页。)

    [17] 一般说来,民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律,即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的,而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施,倘若侵犯了人类尊严,也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》,第10-13页。

    [18]例如,张友渔认为,以1954年宪法为基础修宪,是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导,规定在《序言》中,而不象一九七五年宪法那样,在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关,’也不象一九七八年宪法那样,在《公民的基本权利和义务》中,规定‘公民必须拥护中国共产党的领导,’因此,这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础,而不能以一九七八年宪法本身为基础”。(《学习新宪法》,第21-22页)。

    [19] 参见张友渔:《学习新宪法》,第5-6页。

    [20]参见张志铭:《什么是宪政要求的宪法?》,《人民法院报》2002年12月16日。

    [21]“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。”(商君书·算地篇)

    [22] 西学东渐以来,吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说:“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也,不可不一”(《劝学篇》外篇,“变法‘”第七)。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物,未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道,不能轻言创新,以至伤元害本。1981年7月,彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出,宪法是根本法,主要在纲不在目,不搞不必要的创新,不引起不必要的争论(参见许崇德:《现行宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期)。

    [23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释[2001]25号。

    [24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,《南方周末》2001年8月16日。

    [25] “我们所说的‘效力’,意思就是指规范的特殊存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”(凯尔森:《法与国家的一般理论》,第32页)。

    [26] 参见江泽民在修宪座谈会上的谈话(《人民日报》1999年2月1日,第 1 版);胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》,《人民日报》,2002年12月5日,第1版。

    [27] 汉密尔顿认为,由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小,因为它“既无强制,又无意志,只有判断”(《联邦党人文集》,商务印书馆,第391页)。哈特认为,“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”(A.哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年,第105页)。关于我国宪法应当进入诉讼的理由,参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》(载夏勇编《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第235-239页)。

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