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中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革(13)
www.110.com 2010-07-24 11:27

    [28] 有学者认为,“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时,法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护;后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆:《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》(载《中国法治论坛:纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》,中国社会科学院法学研究所编,2002年9月,第41页)。

    [29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419。

    [30] 雷宾南先生译述说,“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第438页。另参见第439-448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。

    [31] 参见F.W.Maitland ,The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑,参见Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63。

    [32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.

    [33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民:《试论我国宪法可否进入诉讼》,《公法》第2卷,第228-229.关于能否援引宪法审判案件和处理违法,1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见王叔文《论宪法的最高法律效力》,载张友渔等《宪法论文集》第53-54页)。

    [34] 例如,中国共产党提出修改宪法的建议,便是一个宪法惯例。

    [35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷,在于它不能实施任何处罚,除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism :Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。

    [36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ,Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988。

    [37]为便于理解,借用我国行政法学界的术语,就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”,所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

    [38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

    [39] 如,有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史——比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年),第3-4页。

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