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论基本权利的防御权功能(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  这里有一个显然的问题:既然防御权与自由权在根本意义上是一致的,那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道,概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出,都应当有所助益于思考的深入,如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题,那么新概念就是徒增无益的,应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上,德国宪法理论之所以概括出“防御权”这一概念并逐渐为各国宪法学所接受,是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念,乃是基于以下的理由:

  首先,防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解,自由权所对应的是国家的消极义务,也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上,自由权也要求国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面:(1)自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候,自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下,司法机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为——裁判行为,国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务,自由权就无法实现;(2)自由权的真正实现,往往需要国家直接的积极作为。例如,美国学者唐纳利认为,不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利,只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是,确保这种侵犯不会发生,在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划,它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[5]“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[6]又比如许多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中发展出来的,人们表达意愿的自由本来就是以“接受者”的存在为前提的,由此“接受者”也就有接受意见的自由。所以,知情权在其本来意义上是一种自由权,是个人排除国家干预的权利,国家的义务形态是不作为。但是,随着资讯在当代社会中重要性的大大提升,资讯对于个人发展的意义也大为增加,而个人获取资讯的能力却相对地减弱了。这种情况下,知情权就发展出要求国家积极地公开资讯,提供资讯的性质。[7]所以,知情权就既是具有防御权功能的在获取资讯上不受防碍的权利,也是具有“受益权功能”的要求国家积极地公开情报的权利。相应的,国家对知情权的义务就既有不侵犯的消极义务,也有积极提供资讯的积极义务。由以上分析可以看出,自由权的实现并不只是要求国家不侵犯,在很大程度上还要求国家采取积极的行动。所以,防御权只是自由权所具备的防止国家干预的功能,尽管这仍然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在,但并不是自由权之全部。防御权与自由权并非完全重合的概念。

  其次,更为重要的是,由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念,“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A权利是一项自由权”时,我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是积极义务。而如果我们说“作为防御权的A权利”,或者“A权利的防御权功能”时,其涵义才是单一和明确的。图示如下:

  国家的消极义务

  自由权 防御权功能 国家的消极义务

  国家的积极义务

  所以,由于基本权利性质的综合化,我们以包括防御权功能在内的“基本权利的功能”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必然性。

  第三,防御权功能不仅是自由权所具有的功能,同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如,以要求国家为积极的促进行为为主要内容的“社会权”,同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点,本文将在第三部分中进行详细的说明。

  (二)防御权与受益权

  我们知道,除要求国家不为侵害行为的“防御权功能”外,基本权利还有要求国家积极作为以促进基本权利实现的功能,这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为,从而享受一定利益的功能。[8]受益权功能所针对的乃是国家的积极义务,也就是国家要以积极的作为,为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付,所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务,也可以是对公民在物质上、经济上的资助。[9]受益权功能是与防御权功能在规范内涵上完全不同功能,防御权要求的是国家的不作为,而受益权要求的是国家的作为,前者要求的是国家不侵犯基本权利,而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防御权功能是价值理念完全不同的概念。防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害,是要求国家不作为,体现的是“自由法治国”的理念;而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色,通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现,所针对的是国家的作为义务,体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说,同样是对国家活动的一种要求,防御权功能是要“限制国家”,要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具,而受益权功能是要“鼓励国家”,让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。

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