四、防御权功能所针对之国家消极义务

　　从基本权利的防御权功能，可以导出国家对基本权利负有“消极义务”，也就是国家负有不侵犯基本权利的义务。但是消极义务的内容是不作为，我们无法从正面去说明不作为，我们只能从其反面，也就是国家机关对基本权利的“侵害”的角度去界定各机关的消极义务。也就是说，只要能界定国家机关的哪些行为是“侵害”基本权利的行为，我们也就能够明确各国家机关对基本权利的“不侵犯义务”是什么。

　　（一）立法机关的消极义务

　　立法机关对防御权的消极义务是指，立法机关不得制定侵犯公民基本权利的法律。但这并不是说立法机关不得制定任何限制公民基本权利的法律。实际上，防御权也是有界限的，这种界限来自于宪法的规定和基本权利自身。如果立法机关按照宪法规定的理由和方式对基本权利加以限制，这种限制就应该是正当的，不应该被看作是对“消极义务”的违反。而相反地，如果立法机关对基本权利的限制不是按照宪法规定的方式和理由进行的，则立法机关就违背了其“消极义务”，其行为也就是“侵害行为”。所以，立法机关对防御权的不侵犯义务并非是是指立法机关不得对基本权利作出任何限制，而是指立法机关不得违背宪法规定的条件而对基本权利加以恣意的限制。

　　因此，我们可以通过确定宪法规定的限制基本权利的条件，来界定立法机关消极义务的范围。凡立法机关不符合此条件而对基本权利进行的限制，就是对“消极义务”（或“不侵犯义务”）的违反。对公民基本权利作出限制所须符合的条件包括以下两个方面：[17]

　　第一，限制方式——法律保留。也就是说，只有通过制定法律的方式，立法机关才可以对基本权利作出限制。除此以外，以其他任何方式对基本权利进行的限制都只能被认为是侵犯基本权利，是对立法机关的消极义务的违反。

　　第二，限制理由——公共利益。也就是说，只有为了防止公共利益受到损害，才可以对公民基本权利作出限制，除此以外，以任何理由对基本权利进行的任何限制都是违反国家“消极义务”的行为，都是对基本权利的侵害。

　　（二）行政机关的消极义务

　　在一个法治主义得到严格遵循的国家，对基本权利的“不侵犯义务”主要是针对立法机关的。这是因为，如果立法机关制定的法律没有侵害公民的基本权利，行政机关和司法机关只是在法律之下执行和适用法律，自然也就不会侵害到基本权利。但是行政机关和司法机关在其活动中都有可能违反法律，造成公民基本权利的侵害。同时在它们行使自由裁量权时，也有可能侵害公民基本权利。所以，在理论上应明确的是：行政机关、司法机关在遵守法律之外，还有遵守宪法，尊重公民宪法上基本权利的义务。

　　1、 违法的“干预行政”

　　干预行政，又称侵害行政，是指行政机关行使公权力，干预公民权利，限制公民自由与财产，或科以公民义务或负担的活动。[18]例如行政处罚、行政征收、行政强制等都属于这种直接干预或侵犯公民基本权利的“干预行政”。干预行政由于是直接干预公民的权利，故而受严格的法律保留原则的限制，除了不得与法律相抵触外，干预公民权利的行为还必须有明确的法律授权。[19]从相反的角度讲，如果行政机关对公民的权利的限制或剥夺是严格地依据法律明确授权而进行的，行政机关的行为就不应被视为违反了宪法上的“消极义务”，受限制的个人此时只能主张立法机关的法律违宪，主张是立法机关违背了其“不侵犯义务”。只有行政机关在没有法律依据或法律明确授权的情况下，对公民基本权利进行限制或剥夺的行为，才是行政机关违反消极义务的侵权行为。举例说明，按照我国《集会游行示威法》第二十六条、第二十八条以及《治安管理处罚条例》第二十七条第（三）项之规定，集会、游行妨碍交通，不听民警指挥的，可以处以十五日以下拘留，贰佰元以下罚款。如果行政机关依据这些规定对参加游行、示威的人给予处罚，则行政机关并不违背其对宪法中公民“集会、游行、示威自由”所负的“不侵犯义务”，当事人如认为自己的此项权利受到侵犯，只能主张这三项规定违反宪法，主张是立法机关违背“不侵犯义务”而对此项自由作出了过度的限制。行政机关只有在集会、游行并未妨碍交通的情况下作出处罚决定，才是对“集会、游行、示威自由”的侵犯，是违背了自己的“不侵犯义务”。