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试论我国宪法变迁制度(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  (二)基于主权者的默认:违宪审查

  在引起宪法实在规范变动的角度上说,宪法变迁与宪法修改具有同质性。而修宪权,学者公认本质上应当同制宪权一样归属于主权者,只是出于效率与成本的考虑,各国才不得不赋予代议机关行使。宪法变迁是宪法规范在长期的社会生活中自然适应的过程,离开广大人民群众的拥护或默认,其将无法完成,这当中天然地包含着主权者制宪权力的作用。况且,如果将广大人民群众排除于宪法变迁过程之外,难保国家机关不利用宪法变迁将自己的“私货”加进去。套一句耳熟能详的政治宣言,那就是说,“我们所做的一切,都要以人民群众满意不满意、高兴不高兴、拥护不拥护为标准”。以此观之,笔者断言,主权者具有参与宪法变迁的天然合理性。所以,我们在创设宪法变迁制度时,必须为主权者的参与和起最终决定作用,提供宪法制度上的支持。在此,笔者窃以为,违宪审查制度正可以提供这样一种支持。通过赋予主权者违宪审查启动权,当社会现实与宪法实在规范冲突时,主权者看到社会现实的合理性时,将因为对表面“违宪”的社会现实予以默认,而不会启动违宪审查程序;反之,当国家机关进行不当的宪法变迁活动时,主权者将不再保持沉默,并有机会通过违宪审查制度予以矫正。这样,本文开篇提及的所谓“良性违宪” 的悖论将得以解决,因为在“有效的”、“能完全发挥作用的”违宪审查制度的控制下,一个违宪行为如果不会受到法定程序的否定,就能被推定为是“良性”的,从而使其在实质上和形式上都合乎宪政理想。

  综上,我国宪法变迁制度体系,在第一层面即基于国家公权力机关的功能性分解上,可以分为宪法解释、宪法惯例和宪法判例。而基于主权者制宪权力的作用,必须创设违宪审查制度,为主权者的参与和起最终决定作用,提供制度支持。实际上,宪法变迁制度体系具有不可分割性。如宪法解释,固然是立法机关参与宪法变迁的运用形式,司法机关适用法律其实同时也是解释法律的过程,完全排除其对宪法的解释,实际上是不可能的。我国最高法院虽然规定法院裁判文书中不能直接引用宪法,但司法实践中最高法院自身已多次就个案直接根据宪法作出司法解释性批复。又如,违宪审查通常被当作宪法监督或宪法保障制度,其与宪法解释紧密联系,而在实行司法审查的国家,违宪审查又与宪法判例密不可分。再如前所述,宪法惯例理论上并不仅是行政机关才能运用。而除了上述所有形式外,有时基本立法、行政措施、司法解释也实际上地参与宪法变迁活动。所以,这种不可分割性,给构建宪法变迁制度体系带来很大困难,本文的构建是否至恰,笔者不敢妄言,盖仅引玉之抛砖。

  四、我国宪法变迁制度生成的外部条件

  透过当代中国宪法的“良性违宪”和“惯性修宪”变动现象,我们就会发现,要使宪法变迁制度有效地运行,还必须为它创造必要的外部条件。

  首先,要剔除或忽视现行宪法的大量观念性条款。我国宪法文本最大的问题是规定国家政策过多过细,充满着大量政治纲领性而非法律制度性的内容。几乎党的第一次大政方针的改变,都要引起宪法的大量修改。从对1982年宪法的几次修改内容看,主要集中在序言和总纲部份,这足以证明对国策的过细规定,是引起宪法“惯性”修改的原因。如果这一情况不作改变,宪法变迁制度将无法实施。因此,有必要对现行宪法作一次较大幅度的调整,取消那些不必要的条文。退一步讲,即使一时难以作大的调整,也应当在观念上予以忽视。

  其次,要保障公民政治权利,落实主权在民。宪法变迁本质上应当是主权者制宪权力的作用结果。宪法变迁能否健康有序地运行,关键取决于主权者能否充分参与并有效地监督公权力机关对宪法变迁的运用。否则,宪法变迁将会助纣为虐,为各违宪行为披上“良性”的外衣。

  最后,根本上是要加快推进经济市场化、价值多元化、学术新闻自由化的进程,促成社会分力格局 ,从而建立起像当代宪法学家罗文斯坦所谓的“规范宪法”意义上的中国宪法,才能在任何时候经受住时代潮流的激荡。

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