（三）扩展法院的司法审查范围

　　以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。所以，现代行政法中不仅以法院为中心的司法审查仍然是它极其重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行为的司法审查》中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免的是分散的、边缘的。”但到了1995年该书第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”[33]这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供更为充足的理由。

　　扩展法院的司法审查范围是司法审查制度发展过程中的一个基本规律，与之相关的事实则是国家行政任务的不断拓展过程，而行政任务的变化是行政为了适应经济、政治和文化发展的需要。因为“行政——正如宪政本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定性作用的宪政是并存并且与所在环境相协调的制度。”[34]在英国到1988年，公法领域已经完全确立了这样的原则，所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。[35]

　　以普通法院为心的中国司法审查正式确立于上个世纪90年代初，虽然时常有人对它不能公正审理案件提出许多批评，但至今它通过几百万案件的审理所产生的正面效应必须肯定。中国行政法从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及到行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所遇的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。

　　中国现代行政法所面临的任务中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料的，因此今天司法审查所显现出的不足之处也是在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围：（1）将所有的公法争议都纳入司法范围，并尽快构建宪法诉讼，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。（2）除行政行为之外，其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。（3）取消部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。（4）通过改革法官诠选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

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　　*浙江大学法学院教授，法学博士，博士生导师，中国行政法学研究会常务理事，浙江大学公法与比较法研究所副所长。

　　[1] 1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法资料可以入编，可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

　　[2] 王珉灿主编：《行政法概要》之“说明”，法律出版社1983年版。

　　[3] 叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第15页。

　　[4] 现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如整治交通秩序的专项执法往往被社会认为交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。” 哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾桂园图书1994年版，第95页。