2、应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[⑧]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长” 原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。[⑨]公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究，笔者倾向于由检察院提起公益诉讼。

　　（三）行政不作为的认定方式。

　　认定是否构成行政不作为，首先要审查行政主体有无作为行为，即针对行政相对人的申请或基于特定法律事实的发生，其有无在法定期限或合理期限内作出实质性的结论，而不论这一结论是“为”抑或“不为”。如果行政主体能够证明自己有过实质性的结论，则显然指其行政不作为没有依据。

　　如果行政主体不能够证明自己有过实质性结论，则应审查行政主体的不作为有无意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。意外事件，一般又称意外事故，指不是由于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒不能预见的原因引起的损害后果。“无意志无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。[⑩]作为法律行为之一的行政不作为不可能是无意行为。此外，紧急避险和相对人承诺也可能使行政主体不作为免责。

　　若无意志外因素，则主要审查行政主体有无法定作为义务，如果行政主体提出根据法律规定其不应作为，则不作为显然也不能构成。因此要审查作为义务是否法定。一般来讲，行政主体的义务来源于法律规范的直接和间接规定。但在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体，有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据。当然，规范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为行政主体的具体的法定职责。只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。除规范性文件等抽象性行政行为可能为行政主体设定作为义务外，具体行政行为也有可能设定作为义务，而且这种义务也是法定的要求。这种具体行政行为可能是单方行政行为，也可能是双方行政行为，如行政合同，可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，可能是上级行政主体的行为，也可能是行政主体自身的行为。行政侵权行为而产生的救济义务也应是法定行政作为义务的范畴。此外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，公序良俗原则也有可能成为法定行政作为义务的来源。

　　在行政诉讼中，认定行政不作为的举证责任问题，则仍应与普通行政诉讼一样，由被告负举证责任，而原告只需提供其提出了申请或者某种法律事实确实发生的形式证据，对行政主体没有任何实质性的处理结论作出说明。如果行政主体不能提供证据证明其有过实质性的处理结论而且在法定期限或合理期限内送达给了相对人，不能提供证据证明其无作为义务，不能提供证据证明存在着不可抗力等免责因素，则行政主体必须败诉。要求行政主体承担举证责任的原因在于，行政主体之不作为的原因除其自己外，别人不可能完全清楚，如果其自己不能证明合法性，则必须承担对其不利的法律后果。